( 文章发表于俞学明主编《法治的哲学之维》当代中国出版社2012年版)

 

 

【摘要】本文尝试提出法治情感的概念，替代法律信仰、法律信任、法律认同等的概念，尝试回到法律信仰论者最初的问题，法律如何成为人们日常生活的权威理由，法律如何才能真正影响到人们的日常行为。笔者发现，法治情感是影响人们行为的强大理由。法治情感的三个层次，对法治的认同，对法律的信任和信赖，对规则的敬畏，共同构成对人们涉法行为的影响。从中西的比较来看，法治情感的三个层次具有普遍性，法治情感的产生成为法治实现的可靠标尺。

 

【关键词】 法治情感 认同 信任 敬畏 

 

目录

 

 

一、      法治情感的提出…………………………………………………………….3

    （一）缘何是法治情感

（二）法治情感的界定

二、法治情感的西方经验………………………………………………………......8

（一）宗教对法治情感的奠基

（二）信任及信赖的确立

（三）敬畏感的产生

三、法治情感的中国探讨…………………………………………………………..12

（一）宪法爱国主义与宪法认同

（二）司法语言的通俗化与法律信任

（三）调解的强化与敬畏感的削弱

四、结论……………………………………………………………………………..16

 

自从伯尔曼的著作《法律和宗教》被梁治平介绍到中国以后，《法律和宗教》成为中国法学界引用频率最高的一本书之一，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”也成为法学界的至理名言。综观目前的学术界，法律信仰仍旧是个喧嚣的话题[1]。在中国，不能树立公民的法律信仰甚至被列为法治不能实现的关键因素。虽然最初引发中国学者讨论法律信仰问题的是伯尔曼，但是，学者们也渐渐发现，法律信仰这个概念极具误导性，法律信仰论者在批评者面前似乎难以站住脚跟，批评者逐渐占据了上风[2]。一时间，法律信任论，法律信赖论等风起云涌，然而，批评者的思路往往是针对法律信仰这个概念的，如果跳出法律信仰这个概念，直面问题的本身，普通民众怎么来看待法律，法律何以能成为人们日常生活的权威理由，进行这样的转化后我们发现，法律信仰是个好问题，却被戴上了一个不该有的帽子。笔者尝试着从法治情感这一角度重新认识这一原初的问题。

一、     法治情感的提出

     （一）缘何是法治情感

     1、对法律信仰的质疑

法律信仰论者面临两项比较大的批评，首先，法律信仰在西方的语境下和其在中国的讨论中所指向的并不是同一个问题，法律信仰的概念直接被引入中国，而脱离原有的西方语境，存在中国学者的某些误读。伯尔曼的《法律与宗教》发表于1971 年。而美国60 年代发生了规模巨大的反社会的运动， 其表象便是对西方社会传统价值观的颠覆。对此，伯尔曼说，“西方人正经历着一场整体性危机———一种许多男男女女在他们年满五十时便经验到的那种危机。其时，他们极为严肃、并且经常不安地自问，生活的意义何在，他们正去向何方。现在，我们不仅作为个人，而且以民族和以民族中各群体的名义提出同样的问题。我们的全部文化似乎正面临一种精神崩溃的可能”[3]。对于这样的危机，伯尔曼提出了自己的理论解释： 这样的状况的根源正在于法律与宗教的分离。与其说伯尔曼在忧心法律失去了信仰而变得无用， 莫不如说伯尔曼最终关切的是失去了法律的宗教日益失去其社会的影响， 从而引起人们内心、乃至整个社会的精神崩溃。事实上，也许在伯尔曼的眼里，最重要的问题不在于法律的僵化而在于宗教的缺失。当然，也许这一问题远不止法律与宗教的分离那么简单。无论如何，伯尔曼是试图对西方在六七十年代所遇到的问题进行解答， 而且其着力点与其说在于法律毋宁说在于宗教。法律的衰微也许只是宗教衰微的一个副产品罢了， 问题不在于法律没有了信仰如何， 而在于社会没有了宗教如何。我国的部分学者将法律信仰的概念用于解答我国法律的“有法不依”，民众不相信法律，遇到纠纷不通过法律途径解决，不能拿起法律的武器维护自己的合法权益等状况，这从一开始就偏离了伯尔曼的问题，而仅仅使用法律信仰的概念，未免有些轻率。其次，法律信仰的概念本身具有极大的误导性。如果把信仰理解为超验的存在，是人的理性无法企及的领域，是康德所谓的必须为信仰留下空间的领域，那么法律作为理性的产物很难和信仰联系在一起，法律不具备能够被信仰的超验品质，法律更加不能够给人一种终极的关怀，信仰的不容怀疑性、彼岸性等等都不能在法律面前体现。与其运用这么一个备受争议的概念，不如回到最初讨论的问题的本身，从我们本土的问题出发得出一个本土的概念。

     2、法治情感与法律信任、法律信赖

用一个什么样的概念来替代法律信仰，我国的很多学者纷纷提出了自己的看法，比较有代表性的是法律信任论，法律信赖论，法律认同论。法律认同论并不是附加于法律信仰的讨论，自从西方法被移植到中国，就产生了一个法律认同的问题。法律信任论者[4]认为，法律信任是指理性的社会主体在与法律的交往过程中以及理性主体在法律的中介之下，基于一种承认法律天生有限性的共识，仍然愿意把法律作为调控其社会关系的手段。只要法律按既定的规则和程序运行，都愿意承担其有利或不利后果，都不会因为追求自己的暂时利益还损害法律的权威性。法律信赖论者[5]区分了信任和信赖的两个层次，认为对法律的信任,意味着法律从规则到过程都得到了民众的认可,但信任仅仅表明当事人的一种内心感受,还不足以促使民众将法律作为维护自身权利的首要手段(而不是最后的手段) 。假如权利维护的途径在社会中还有其他的选择,假如公正可以或者必须通过金钱来购买,再假如社会中尚有比法律更为有效、便捷的权利维护方式,那么,法律终究无法得到信赖。信赖是依赖,除此无其他更佳选择。从信任到信赖,法律至上性地位的确立不可或缺。一方面，法律信任论容易陷入一种法律工具主义的状态，法律可以为个体达成目的，信任就自然产生。但工具主义意味着法本身的可替代性，只要有更加合适的方法可以达到目的，法律就是可有可无。另一方面，一种信任的状态对于人们采取守法、用法等的行为并不足够，甚至是十分单薄的，法律信赖论者显然已经认识到这一点。然而，信任和信赖并不能很容易地区分清楚，信赖对人们采取守法用法等行为同样并不足够。姑且承认法律信赖论者所主张的，信赖是高于信任的一个概念，那么这种信赖也只是程度上的加深，然而，这种信任和信赖也只是法治情感的一个方面。再换一个角度来说，虽然法律信任和法律信赖比法律信仰较少招致概念上的争议，但这两者都只是一种理想类型， 法治情感则是一个现实性的中性的概念。法治情感可以区分为正性法治情感和负性法治情感，可以表明普通民众对法治的不同态度。在正性法治情感中，可以包括法律信任，法律认同，法律信赖等等概念。

3、法治情感与法律情感

从概念内部比较的角度，缘何不是法律情感呢？法治蕴含现代性的精神意蕴，也具备法律之治的整体价值。英国法学家戴雪第一次明确提出了法治的概念[6]，法治蕴涵三项标准：法律至上,反对专断与特权,否定政府有广泛的自由裁量权；法律面前人人平等；个人权利与自由产生宪法，不是宪法赋予个人权利与自由。1959年，全世界法学家试图给法治定义，发表《新德里宣言》，提出法治的四项原则：1、法律的基础是“人的尊严” 。立法机关的职能是创造和维护个人尊严得到维护的各种条件，并使人权宣言中的原则得到实施。2、法治原则不仅要规范行政权力的滥用，也需要一个有效的政府维持法律秩序，行政机关行使法权的限度是人权。3、完善公民权利救济机制，保障正当的刑事程序。4、司法独立和律师自由。可见，法治关注具体法律的一般属性，法治情感是对法治的整体概念，具体法律的一般属性的态度和体验，而这是法律情感所无法取代的，也是任何公民所能够具有的。

（二）法治情感的界定

心理学认为，情感是人们对客观事物是否满足自己的需要而产生的态度、体验。那么，法治情感则是法治这种治理方式是否满足人们的需要而产生的态度和体验。从主体上来说，法治情感指的是普通民众对法治的态度和体验，而非仅仅是法律人对法的情感。这里面包含着这样的预设，一项治理的实现，并不仅仅是法律人的责任和努力，更为重要的是要内化为普通民众的一种生活方式。法治情感之所以能取代法律认同、法律信任、法律信赖等概念，更为关键的理由，是法治情感对人们的行为具有决定性的影响。如果把法治看做一种现代生活方式，这种生活方式的表征，即是人们面对法律如何行为。在法律面前，人们守法或是不守法，用法或是不用法，尊重法律或是不尊重法律，都将取决于法律能否成为人们日常生活某一部分的权威理由，这样才能实现法治真正成为人们的一种生活方式。日常生活当中，是什么在影响人的行为？某一项规范是对的，并不构成我们如此行为的充分条件。一个最简单的例子是，“早睡早起，长命百岁。”我们理性的范围内很容易把握这种观点的合理性，但能不能做到早睡早起，则要受到诸多因素的影响。再如，一个好的学者应该具有什么样的品质？一个好学者应该具有独立思考的精神，具有悲天悯人的情怀，具有耐得住孤寂的心灵，具有博通古今中外的知识背景……当理性进行这样的例举时，我们会发现执行力的脆弱。一项行为的做出，是和人的理性、感觉（直觉）、本能、情感、欲望、信仰、意志、潜意识、习惯等多种要素共同作用的结果，既要受到理性因素的影响，非理性因素的作用同样不容小窥。而在这些非理性因素当中，情感的因素扮演着重要的角色。情感可以调控人的行为，可以促进或抑制人的行为，情感常常表现为人行为的一种内在动机。

    依据亚里斯多德关于法治的理解，法治的一个核心的要素就是已经制定出来的法律得到人们的普遍服从[7]。然而人们能够守法、用法、尊重法律，不能仅仅依靠法本身的正确性（合乎理性的良法），还需要通过对法律的熟悉和认同，对规则的信任和依赖，对法律的尊重和敬畏等法治情感的熏陶，才能最终影响人们的日常行为。法治的实现是理性和情感的结合，如果仅仅依靠理性因素，依靠理性的说服，而不注意培养人们对法治的情感，那么这种法治是很难实现的，尤其是在一个法治的后发国家，一个前法治国家。这一点在中国体现的尤为明显。随着《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》等等一大批法律的制定，一个以宪法、民法、刑法、行政法等七个部门法为核心的中国特色的法律体系初步确立起来。然而，中国的法治是否因为“有法可依”而实现，我们还需要经历一个从对法律的理性认同到情感认同的过程。这种理性认同和情感认同的背后，反映的是对法治的正确性分析和可行性分析。理性认同是对法律作为一种治理模式的合理性、正确性的认同，情感认同是基于长期的法律实践，通过即将提到的法的外在情感和内在情感而达成的对法律的信任、依赖和喜爱。情感认同对人们涉法行为的影响属于法治可行性的范畴，这种相信、依赖和喜爱更能作为法治实现的标尺。

从内涵上来说，法治可以满足人们的需要，也可以不满足人们的需要，进而区分为正性的法治情感[8]和负性法治情感。正性法治情感体现为三个层次的内涵，首先是对法治的理解和初次认同，哲学上说，感觉到的东西我们不一定能理解它，理解了的东西才能更深刻的感觉到它。对法治这种治理的熟悉，成为深刻认同的基础。那么什么又是我们这里所说的理解呢？法治情感是普通民众的对法治的情感，普通民众并不能像法律人一样深刻理解法律，并不能具体理解每一个法律条文，这里的熟悉毋宁是一种抽象的理解，事实上涉及的是法律和社会的一体化问题。近代西方社会利用“个人主义”强大的亲和力,再配以市场经济无孔不入的渗透力及平等交易机制,凝聚起社会大众的共同利益和共同意识,并通过代议制这一民主参与的形式沟通民意,创造性地将原先作为多元集团利益平衡器的法律转变为维护个人权利的载体,较好地解决了法律与社会的一体化问题。[9]在西方这种一体化社会，法律的价值追求与社会的价值理念相互一致,法律的原则与道德的原则内在统一 。那么,即使民众不熟悉法律的具体规定，也会理解法律的内在精神追求，也不会构成民众理解法律，了解法律，运用法律的障碍。理解是人们如此行为的基础，对法治的抽象理解和初次认同会产生行为理由的支持，但是，抽象和具体之间的距离和差异使得这种理由的支持处在较低的层次。其次是普通民众对法律的信任，信任是一个关系概念，强调民众和法律的接触过程中产生的一种较弱意义的信心，这种信心也为人们的守法、用法等行为提供理由支持。在理解法律和认同法律的基础之上，基于理性人的生活经验，通过法律解决纠纷可以给人们带来现实的利益。经过实践检验，信任相对初次认同而言是更高级别的行动理由支持，也是对认同的强化。在伯尔曼那里，对法律的信任处于世俗合理性的分析范畴，法律世俗主义是相对于神法或神圣信念所唤起的对自然法之信仰的衰落联系在一起，现代法律制度并不反映有关生活终极意义和目的的任何一种观念，它的职责是有限的、物质化的。与世俗主义相联系的是合理性概念，为了诱使人们按照某种方式行事，立法者便诉诸于自己算计民众行为后果的能力，权衡他们自己和别人的利益，制定法律的人和使用法律的人都成为只会使用理性的怪物。伯尔曼并不把信任当做情感的层次，这有其西方法治传统的背景和语境，但是，如果把法治情感放在法治从开始到成熟的长期维度，信任成为法治情感一个必不可少的层次。不能把情感仅仅限定在超越社会功利的层次，基于长期良好法治实践带给普通民众对法律的信任、喜爱、依赖等态度和体验同样是情感的内涵。第三是对规则的敬畏感，这是伯尔曼所谓法律和宗教之间相互作用的主要领域。伯尔曼不惜用“信仰”一词描绘对规则的敬畏感，正是这种敬畏感的神圣性给人们行为带来了决定性影响。敬畏感是法治情感的最高层次，能够给人的行为提供最大程度的理由支持。法治情感从低到高展现的三个层次并不是三个阶段，而是相互融摄的，像法律认同就是贯穿于法治情感的始终。法治情感的三个层次，是一个整体的宏观的说明，以区别于具体的法律情感[10]。

既然法治情感可以作为法治实现的标尺，那么法治情感是否具有普遍性？一种中西的比较考察成为必须。下面，笔者将从对法律的理解与认同，信任和信赖，敬畏感三个角度展开中西的论述。

 

二、法治情感的西方经验

（一）宗教对法治情感的奠基

西方法律传统是多种因素共同作用的结果，首先不得不提的就是宗教对西方法治传统养成的影响。虽然人们对宗教与法律之间的纠葛是有争议的，但是，人们发现宗教和法治传统的养成之间存在着紧密联系。伯尔曼说：“没有法律的信仰，将褪变为一种狂信；没有宗教的法律，法律也会褪变为一种僵死的教条。”[11]宗教，尤其是基督教在西方法律权威的形成中扮演了十分重要的角色。按照伯尔曼的分析，宗教和法律分有四个共同的特征：仪式、传统、权威和普遍性。“这四种要素赋予法律价值以神圣性，并因此而强化了民众的法律情感：权利和义务的观念，公正审判的要求，对平等对待的愿望，忠实于法律的强烈情感及其相关物，对非法行为的痛恨，等等”[12]，这些构成了任何法律秩序的基础情感。尽管要穷尽这些基础情感是一件难以完成的工作，但是，这些基础情感的典型性分析却是相对容易的任务。

1、上帝对人内心的夷平

基督教是爱的宗教，关于爱人，基督教里面有一段经典的表达：“像上帝一样爱人，爱你的邻人，爱你的敌人，善待那些怨恨你的人，赞美那些诅咒你的人，祝福那些痛骂过你的人。如果有人打你的一边脸颊，给另一边让他打。如果有人取走了你的斗篷，不必再留住你的上衣，不要再找他们归还。如果你希望别人怎么对你，你就要怎么样对他。”上帝之爱是一种普世之爱。在“因信称义”背景下，像上帝一样爱人是基督教的一种获救的方式。上帝面前的平等有三个方面：一是从哪里来的平等，创世意义上的平等。每个人的生命都来自一个共同的造物主，每个人身上都同样体现上帝创世的目的和上帝的神性。二是此世的平等，每个人他们都是上帝眷爱的儿女，都是上帝的子民。至少在上帝意义上人人都是平等的。三是到哪去的平等，死后的平等。都要接受全知全能全善的上帝的审判，得赎者去天堂，不得赎者下地狱。上帝之爱背景下的平等是一种绝对意义上的平等。人们渐渐发现，中世纪也不仅仅只是黑暗的，更是通向近代必不可少的路程，上帝对人内心的夷平就是明证。

 

2、对法治的初次认同

在世俗主义的范畴之下，可以把法治情感的前两个层次简化为如下图所示的三个阶段，第一个阶段是对法治的初次认同，既包括对法治正确性认同，也包括对法治的可行性认同，这是法治情感的奠基。第二阶段是长期的良好的实践，法治作为一项治理方式接受实践的检验，使法律的工具价值和法律的独立价值得以践行，给人们带来实实在在的正义，带来看得见的正义。第三阶段是人们对法律的信赖情感的产生，普通民众对法律的相信依赖甚至喜爱成为法治实现的标志之一。（可参见图1）

                                                                                                                                                                                                  

图1

 

如果把宗教对西方法治传统的影响放在世俗主义三个阶段的背景下，宗教首先扮演的是认同的角色。摩西十诫说，不可杀人，不可奸淫，不可盗窃，不可作假证陷害人，不可贪图人的房屋、田地、仆婢、牛、驴，并他人一切所有的，这些构成任何法律体系的正确性基础。另外，十一世纪末二十世纪初，西方世界出现了自成一体的教会，这个教会独立于皇帝国王和封建领主，只服从罗马主教的绝对权威。1075年，教皇格雷戈里七世宣布，教会在政治上和法律上完全独立，同时，他还同时宣布了他本人对于西方基督教世界的所有教士享有最高政治权威和最高法律权威。教会法也随之系统化，中世纪晚期的教会法是最早的现代法律制度。伯尔曼甚至断言，“最先让西方人懂得现代法律制度是怎么回事的，正是教会。”[13]

总之，宗教和法律的内在沟通并不只是伯尔曼的神圣性领域，宗教对西方法治精神的奠基，对法治初次认同的支持，对现代法律制度的理解，都发挥着重要的作用。

 

   （二）信任及信赖的确立

正如美国联邦最高法院的一位大法官所言：“我们不是因为正确而权威，而是因为权威而正确。”在法律权威的背后支撑着的是公民的法治情感，有了公民对法律的相信和依赖，法律的正确性反而可以得到法律权威的支撑。当我国的学者为解决“执行难”的问题而向西方寻求答案的时候，我们发现，这个问题在西方是不存在的或是不那么显著的。西方长期以来的法律实践，在人们的内心形成一种确信，法律是值得相信的。法律的一整套程序走下来，会得到一个相对令人满意的裁断。美国司法权威的确立是通过一个一个的判决确立，从1801年的马伯里诉麦迪逊案司法审查原则的确立到1972年水门事件的美国政府诉尼克松，再到2000年的布什诉戈尔案[14]。从1896年普利西诉弗格森案中“平等但隔离”确立后的一片骂声，到1954年布朗诉教育委员会案中，最高法院沃伦大法官最终判定为黑人和白人提供相互隔离的学校违反宪法的平等教育权原则。在执行过程中，判决受到南方各州的强烈反对和抵制，时任美国总统艾森豪威尔最终出动美国陆军101空降师护送黑人学生进入黑白混合的学校[15]。这种制度被托克维尔誉为“一件精美的艺术品”，不管是人们生活上的争议，还是政治上的争议，最终通过司法途径解决问题是被美国人信任和依赖的。通过长期良好实践的转化，经历从认同到信赖的历程，法律的权威，法官的权威，判决的执行当然会是自然而然的事情，制度被人们所相信和依赖成为一种可靠的传统。

   （三）敬畏感的产生

“在任何一个社会，法律自身都促成对其自身神圣性的信念，它以各种方式要求人们的服从，不但诉诸他们的物质的、客观的、有限的和合理的利益，而且还有对他们对超越社会功利的真理、正义的信仰呼吁，也就是说，以一种不同于流行的现实正义和工具主义的理论方式确立法的神圣性。”伯尔曼所说的“神圣性”如果进行中国语境的转换，毋宁是一种对规则的尊重和敬畏，正是这种敬畏感能够产生对人们行为的决定性影响。那么，敬畏感又是如何影响人的行为？基督教中，耶稣道成肉身，具备人性和神性，最终完成人类的救赎。人分有上帝的理性，人用有限理性感受上帝的神性和无限性。宗教改革以后，实现个人和上帝的直接沟通，上帝直接住进个人的心灵，使得信徒的行为时时受到上帝的考量。这是神圣性影响人行为的模式，神圣性影响人行为的最大特点，就是在独自一人时，仍然能够感受到神圣性对行为的约束。儒家讲的“慎独”，也是看到了这一点。法律像上帝一样住进人的心灵，使人的部分行为受到法律的神圣性约束。换一个角度，法律的神圣性，对法律的敬畏感又来源于何处？“法律和超越价值的沟通的主要方式有四：首先，通过仪式，亦即象征法律客观性的形式程序；其次，经由传统，即由过去沿袭下来的语言和习俗，他们标志着法律的延续性；再次，依靠权威，也就是说，法律依赖的某些成文的或是口头的渊源，这些东西在人们看来是至善至真，必须服从的，正是它们赋予法律以约束力；最后凭藉的是普遍性，这是指法律所包含的那些概念和洞见须是普遍有效的，这体现了法律和绝对真理之间的联系。”[16]

事实上，敬畏感所展现的是法治超越工具主义的独立价值，是伯尔曼说的，法律不仅是一个世俗合理性的范畴，是和宗教一样，“包容了人的全部存在，包括他的梦想，他的情感，他的终极关怀”[17]。

三、法治情感的中国探讨

在中国，尽管法治情感并不像西方一样展现其完整的三个层次，但是，在一个法治的后发国家，和法治情感相关的讨论正悄然展开。从笔者截取的中国学界新近兴起的三项讨论来看，法治情感的三个层次正在浮现。

（一）宪法爱国主义与宪法认同

    宪法爱国主义是德国政治哲学上的概念，由西德政治哲学家Dolf Sternberger于20世纪70年代首先使用，德国政治哲学家与法哲学家尤根·哈贝马斯教授重新发明了宪法爱国主义的概念，为解决当代德国和欧洲的统一、社会整合问题，哈贝马斯强调一种指向宪法文本、宪制程序和宪政文化的宪法忠诚，从而不同于过去在德国、欧洲乃至整个世界都占据主导地位的民族、种族和政派忠诚。经过中国本土学者的总结，宪法爱国主义被赋予了三层涵义：“宪法爱国主义毋宁是国民主义、国族主义和国家主义的结合，国民主义确保自由且平等的公民身份的真正实现；国族主义立足多元且平等的文化与族群关系，确保少数族群的文化得到保护和尊重；国家主义为国民主义和国族主义的实现提供和平的主权空间，三者相互支持又相互限制，不至于使任何一方面走向极端。……现代社会的爱国主义必然是一种宪法爱国主义。”[18]

“爱国主义并不具有天然的正当性，它是一种美德还是罪恶，取决于它和道德的关联。虽然不同的道德观念对此会有不同的回答，但无论如何，爱国主义都要受到道德的限制，它的正当性需要经受道德的检验”[19]。在中国有一句广为流传的话，民族主义或爱国主义是“恶棍的最后庇护所”。所以我们怎么样来认识爱国主义，对爱国主义怎样来进行导向，成为一个极为重要的问题。爱国主义在中国是一种极其浓烈的情感。由于中国近代以来长期遭受外国的压迫、欺凌、掠夺，大大激发了中华民族的民族情感和爱国热情，这种热情在面临亡国灭种威胁的时候最是浓烈。在日本全面侵华时期表现得最为明显，这种情感的惯性一直延续到现今，民众的抵日情绪现在依然十分强烈。德国人给我们提供了一个绝佳的概念——宪法爱国主义，一方面，它把一种对国家的忠诚转向一种对宪法的忠诚，把一种狂躁的爱国主义热情转变为一种理性的情感，事实上，从爱国主义到宪法爱国主义反映的是一种理性和情感的关系。其一，不能割裂两者之间的联系，两者共同作用于人的行为，都是人性的组成部分；其二，理性对法律来说具有优先性，法律首先是一种理性的产物，离开了法律的理性就像离开了法律的灵魂。情感必须受到理性的规训，情感以一种理性的方式展露。其三，必须认识到情感在法律中的特殊意义，基于理性的情感可以将理性的作用发挥到极致。另一方面，在中国目前的情况下，可以为宪法的权威提供一种情感的支持，有益于确立公民的宪法情感，有益于公民宪法意识的觉醒。所以，如果把宪法爱国主义放在中国这样一个法治尚未完全确立的大环境下，宪法爱国主义所要解决的虽然仍是法律和国家的一体化问题。现代的民族国家是一个法律共同体，在宪法爱国主义的概念下完成国民、国族、国家的三元整合，实现民族国家的认同，虽然说西方的政治哲学已经从自由民族主义转向宪法爱国主义有点草率，但宪法爱国主义的强大国家认同功能正被越来越多的人推崇。中国语境下，宪法爱国主义所带来的是宪法认同和现代国家认同的双重倚重。在中国，有“宪法”而没有“宪政”，有“宪法规范”而没有“规范宪法”，没有宪法司法化和违宪审查等等的制度，宪法没有达成一种公法的治理状态，宪法仅仅具有宣言和文本的意义。宪法爱国主义的概念已经突破了原有的作用范围，已成为宪法认同的重要砝码。

虽然宪法爱国主义的讨论，并不足以反映中国法治状况的全貌，但足以代表法治中国的核心问题。普通民众对法治缺乏最基本的认同仍然是法治进程中重大障碍。

      （二）司法语言的通俗化与法律信任

在中国司法的场域当中，司法语言的职业化和司法语言的通俗化、大众化一直是争论的焦点。如果把这场争论放在法治情感的维度下，会浮现一些新的思路。以刘星的思路为例，刘星倡导一种司法日常语言的文学化。它属于司法方法的范围，刘星如是定义，“文学化是指司法活动中目的在于感染、吸引司法对象的比喻、隐喻、排比、插语、故事等修辞叙事实践”[20]。司法语言的文学化是源自中国基层司法的经验。这种日常语言的文学化要求在特定的基层法院，特定的案件中（婚姻家庭邻里纠纷等），法官适用一种通俗化文学化的语言以谋求对被司法者的一种感染、打动和说服。进而达到辅助理解法律，辅助确立一种魅力式的司法权威等的目的。

在法治情感的维度下，文学化的思路并没有突破世俗主义的范畴，目的仍在于谋求普通民众对法治的信任。这种思路的特殊性就在于它把公众对法律的情感转化为公众对法律人的情感。依靠法律人的德性和魅力辅助建立人们对法律信任和依赖，它要求法官给被司法者提供更多的关怀和温馨，而依据社会心理学知识，人天生对别人的关怀和温馨有着内在的心理需求，这种关怀和温馨更能在被司法者当中激起情感的共鸣。我们当然不能否认这种文学化的思路，即在司法方法中渗入情感因素的思路在基层司法中的价值。但是，在建立法律信任时我们还需要注意的几个问题。其一，世俗主义背景下的情感是理性基础上的情感，所以我们一定明确“文学化”的目标和方向，那就是辅助理解法律背后的理性。正如民主依靠的是理性和智慧而非美德一样，法律的实现也需仰赖理性和智慧，只有理性和智慧才能产生一种长期的效果。像刘星在其文章中所提到的争监护权的案件中，一位祖母在儿子去世后，要求孙子留在自己身边，而孙子的母亲要求自己带孩子，祖母非常激动，难过。河南南召县人民法院的一位法官说了这样一段话：“您老也别太伤心，我知道您老是个明白人。儿子不在了，想起来心里难受。但是，您想过没有，孩子是李梅（孩子的母亲）身上掉下来的肉，丈夫刚刚去世，孩子又不在身边，她的心里是个啥滋味？何况孩子还太小，已经没有了爹，不能再没有娘，是不是？”[21]这是一种典型的文学化的语言。采用了很多文学化的手法，但是始终没有偏离法律背后的理性。孩子是“身上掉下来的肉”，但不是祖母身上掉下来的肉，所以从亲等[22]上来说，母亲更近。从被监护人的角度，判给母亲更有利于被监护人的成长。但很明显这种文学化的语言更具有说服力和感染力。其二，这里的“文学化”也只具有极其有限的价值。毕竟，像这种“祖母的困惑”“秋菊的困惑”在现代法治推行的过程中变的越来越少，刘星老师所谓的文学化也被限定在特定的范围。但是，这种改进司法方式而树立法律权威的思路为法律信任的确立提供了可供借鉴的方法。第三，这种文学化的思路背后蕴含的是从魅力型司法到法理型司法的转变。在权威确立的初期，需要领导者的个人魅力给权威的合法性和正当性提供一种支撑。落实的司法上，由于中国缺少司法权威的传统，司法的过程中需要司法者提供司法原来所没有的功能以展现司法的魅力。像“司法语言的通俗化、大众化”“法官后语”[23]“能动司法”[24]“大调解”[25]“社会管理创新”[26]等种种司法的中国特色，如果放在魅力型司法到法理型司法转变的大环境下，变得不难理解。

（三）调解的强化与敬畏感的削弱

   正如伯尔曼一再强调的，不能把法律仅仅限定在世俗主义的领域，法律具有神圣性，需要对法律怀一种敬畏的态度，进而影响到人的行为。前面已经提到，当今中国的司法语境是“能动司法和大调解”，调解正在演变为一场疯狂的政治运动。以司法调解为例，调解结案率成为法官考评的重要指标，对调解率的要求甚至超过了80%。在法治情感的维度之下，调解的最大危害就是对敬畏感的削弱，重调解与敬畏感的产生渐行渐远。首先，调解是对仪式的削弱。仪式是法律和神圣性沟通的重要领域，1947年美国耶鲁大学法学院的课堂上，主张法现实主义的特曼·阿诺德，大讲特讲法官是在依据其偏见在作出判决，而当学生问起他本人作了法官会不会这样做时，他思考了片刻，然后回答，“在课堂上我们可以坐而论道，剖析法官的行为，然而一旦你黑袍加身，坐在高高的法庭之上，被人尊称为阁下，你就不得不相信你是在根据某种客观的标准在行事。”可见，法官袍服、法庭布置、尊敬的词令等仪式对法官本人和参加审判的人产生的影响。对调解而言，为了实现不同的主张向合意收敛，神圣性的仪式则被放置在次要的位置，甚至完全予以抛弃。其次，调解对权威的削弱。调解本身并不意味着权威，众多主体都可以调解，司法调解中的主动调解相对于其他调解者并没有多少优势可言。从实践的层面来说，作为一项政治运动的调解，也会偏离调解的本来面目，最终调解并不是解决纠纷，而是为纠纷埋下了隐患。法官调解一开始就具有了功利的目的，“调解优先，调判结合”，有时甚至演变为强制调解。司法的特殊性消失殆尽，司法方法和行政方法的混淆，导致司法权威难以脱离行政权威。第三，调解造成法律普遍性的困难。同等案件同等处理是形式正义最基本的要求，也是法律赖以生存的根本。调解以暂时解决争议为目标，案结事了，并且得到迅速的执行。然而，调解并不强调案件与案件之间的比较，同样案件不同处理在调解时可能不被当事人发觉，事后则成为当事人诟病司法的重要理由。

 总之，法治情感的三个层次相互依存，不容分割。仅仅强调其中之一都有可能导致对法治这一最终目标的偏离。

 

四、结论

法治是根植于一定的历史文化传统和社会生活现实的，中西比较而言，中国和西方在文化传统和社会现实方面的差异是显著的，然而，中国的本土特色并不能构成对法治普适性的否定。无论是法治情感的西方经验，还是法治情感在中国的初见端倪，都表明法治情感在法治实现过程中的重要意义。伯尔曼说：“在一个更实用的层面上，对道德的纯粹理智或纯粹哲学的分析所遇到的麻烦是，这种探究本身由于仅仅依靠理性而会阻碍它所倡导的德行的实现。理智获得了满足，但是对采取决定性的行动乃是必不可少的情感却被有意地置于一边。……正是靠了宗教的激情，信仰的一跃，我们才使法律的理想和原则具有普遍性”[27]。这是伯尔曼的真正洞见所在，那就是看到了单独的理性的脆弱，而一种法治情感将在法律的实现过程中发挥重要作用。当我们的民众遇到一个具体的问题，基于对法治的熟悉和认同，对法治的信任和信赖，对规则的敬畏寻求法律解决问题，而不需要事事都要基于个人的理性做出选择，这是法治实现的可靠标志。依据这种法治情感，外化为一种对守法的行为，内化为一种相信和依赖，产生一种神圣的敬畏感，使法律写进人们的心灵深处，使得法治真正作为人们的一种生活方式。我们也可以确信，法治情感对法治的支撑要比理性本身的支撑更为可靠。