通往法治的道路总在施工

论法治思维和日常思维之间的比较

 

按：有一点关于法治的认识常常容易被忘记，法治作为一个和价值紧密相关的概念，其内在具有积累性和生成性的特点。因此我们并不能希望仅仅有一个制度的框架就能获得法治，而需要我们每个人去建构自己的法治，她不是现成的而是生成的。因此通向法治的道路总在施工，需要每一个人主体性的确立，承担自己的权利和责任，另外更需要放慢前进的节奏，去认真思考实践中的一个个微观具体的问题。而在思维的层面上，从实践思维和人类整体思维的角度看待法治思维和日常思维就显得尤其重要。本期特推送此文，与诸君一起思考讨论。

 

摘要：在一个成熟的法治国家，法治须成为人们普遍自觉的生活方式，表现为人们常常按照法治的规则、原则和精神来思考和处理问题。为此，法治思维需要融入日常思维，获得日常生活的日常性，进入普通人的常识和经验的结构当中，因而本文试图从法治思维和日常思维的比较中切入到法治思维的研究，以克服目前就法治思维谈法治思维的研究现状，并试图从人类整体思维方式对法治思维进行“关照”。从人类整体思维的角度看，法治思维需要和日常思维等进行相互塑造和融合，法治思维的扩张需要获得日常思维方式的支持。同时，我们需要从实践思维的角度对法治思维作出考察，在生活实践中谋求日常思维和法治思维之间的统一，这对一国法治状态的生成意义重大。

关键词：法治思维 日常思维 整体思维 实践思维

 

    在一个成熟的法治国家，法治须成为人们普遍自觉的生活方式，成为人们日常生活中必不可少的一部分，表现为人们常常按照法治的规则、原则和精神来思考和处理问题。为此，法治思维需要融入日常思维，获得日常生活的日常性，进入普通人的常识和经验的结构当中，因而对法治思维和日常思维的比较也成为某种重要的理论工作。纵观目前关于法治思维的研究，多有就法治思维谈法治思维的研究，少有从日常思维和法治思维比较的角度进行的研究，也少有从人类整体思维方式对法治思维进行的“关照”，本文则试图在这些方面做更为深入的讨论。

一、整体思维背景下的法治思维和日常思维

要理解法治思维和日常思维，对思维本身的简略考察似显必要。那么，在一般意义上怎么理解思维？《辞海》中对思维概念有三个解释，一是指思考；二是指理性认识，或指理性认识过程。是人脑对客观事物能动的、间接的和概括的反映。包括逻辑思维和形象思维，通常指逻辑思维。它是在社会实践的基础上进行的。认识的真正任务在于经过感觉而到达于思维。思维的工具是语言：思维的形式是概念、判断、推理等；思维的方法是抽象、归纳、演绎、分析与综合等。三是与存在相对，指意识、精神。如思维与存在的同一性问题。[①]思维是人类的基本存在方式，也是人类的基本活动。如果把思维定义为认识过程的高级阶段或理性认识阶段，它可能是人类所独有的一种存在方式。

历史来看，人类思维方式变化可能有几个关键性的结点，一个重要的结点可能是人类借助语言和概念等来进行思维。如李德顺先生指出，人类思维的第一次大变革，是从远古时代的原始思维（动作思维或形象思维）走向现代文明思维，也叫概念思维或逻辑思维。[②]德国哲学家恩斯特·卡西尔（Ernst Cassirer）则把语言和概念思维推进到更为彻底的立场上，他认为人是符号的动物，人生活在一个符号宇宙之中，语言、神话、艺术和宗教则是符号宇宙的各部分，它们是织成符号之网的不同丝线，是人类经验的交织之网。[③]对卡西尔来说，符号宇宙即是人类文化的世界，其哲学即是关于符号形式的哲学，人类的思维即是一种符号思维。然而，语言、逻辑或符号思维是否概括了人类思维的全部？远古时期那种物我不分、主客不分的思维方式是否完全被语言、逻辑或符号等思维方式所取代？语言、逻辑或符号是否可以囊括人类创造的丰富多彩的现实？为什么要用语言、逻辑或符号去切割一个浑然一体的整全事物？语言、逻辑或符号是否可以跟上历史实践的演进步伐？语言思维、逻辑思维的缺陷可能暴露无遗，李德顺先生曾指出人类的概念思维有三个缺陷，一是抽象性的，经常舍弃掉了具体去追求一般，然后用一般代替具体和个别。二是隔离性，在事物本身那里浑然一体的各个方面、各种性质，在逻辑上、思维上不得不把它分隔开来。三是凝固性，因为抽象和隔离，概念就要凝固，概念要界定清楚，内涵就要稳定。[④]所有这些都可能导致我们对人类思维方式的某种新的认识，必须把握一个整全的人类思维概念。语言思维之外，非语言思维也同样存在。[⑤]存在逻辑思维，也存在情感思维、直觉思维、形象思维、悟性思维等等。[⑥]在我们的时代，更为贴近人类思维本身的思维方式可能需要从一种过程和时间的角度来理解，人类思维是思维者思维过（thought），思维者思维着（thinking），思维者去思维（to think）。思维过是人类的历史思维，思维着是人类的实践思维，去思维则是人类的生成思维。

在对思维本身有了初步的了解之后，可以对日常思维和法治思维做一个初步的总结。东欧马克思主义者赫勒指出日常思维是以日常知识为基础而进行的思维方式，主要包括习惯思维、常识思维和经验思维。[⑦]从思维本身的角度来看，日常思维更多的是一种直接的、具体的、形象的、直觉的、惯性的、实用的思维方式，尽管日常思维中也存在着理性思维如常识理性和经验理性等，但是情感思维等可能常常占据上风，因为直觉、经验、常识等内在的反思性尺度可能会比较微弱。法治思维是人类思维发展到一定阶段的产物，其从总体上来看可能是一种理性思维主导的思维方式，讲究概念的、命题的、逻辑的、推理的思维方式。它从前提上来看是一种和平的思维方式，从核心属性来说是一种规范性的思维方式，从内容上看是讲究权利的思维方式，从程序上来看则是讲究说理的思维方式，这些都要求一种法治思维必须做到某种严谨、中立和客观。然而，法治思维作为一种典型的概念思维、逻辑思维在人类思维的演进过程中展现了某些固有的缺陷，这些缺陷包括过于强调一般性或标准化，而难以做出一个最佳化的判断；把法律体系当作某种自组织的体系，而同其他体系相互分隔，法治思维也同其他思维方式划定界限而老死不相往来；把法律当成某个封闭的概念金字塔，妄图通过演绎模式解决所有的法律实践问题；等等。因此，法治思维需要重新放在人类整体思维的背景下进行研究，需要明确法治思维方式和人类其他思维方式的关系；需要用实践思维来弥补其固有的缺陷或者说要从实践思维的视角下对法治思维作出某种重新诠释。下面可以先从日常思维和法治思维的比较中切入讨论。

二、法治思维与日常思维的比较

 

（一）法治思维和日常思维的理论比较

法治思维和日常思维可以从职业与非职业的角度进行初步的比较，职业思维和非职业思维一般是基于某种社会分工，职业分殊导致了思维方式同样会存在各式各样的差别。法治思维首先是一种法律思维，在法治（法律）传统之下，法律相对于宗教、道德、习惯等具有某种程度的自治；法律的施行有专门的法律职业人；这些法律职业人经过专门的培训，有自己的一套职业术语；并且有专门的学术机构进行法学的研究等等。法律作为专门的职业为社会整体所接受，随着社会分工更加精细化，法律的职业化程度在加强，法治（法律）思维同日常思维等非职业思维之间的鸿沟也在不断扩大。[⑧]与日常思维相比较而言，法治（法律）思维的特殊性主要体现在如下的几个方面：

其一，法治思维是一种规范性思维，遇到某些同法律相关的事件首先试图的是从现行法律体系中寻求某种规范支持，把这一事件包裹在法律教义学的体系之下，注重从法律体系内部对这一事件做出分析、解释和判断。日常思维遇到此类事件时首先想到的是从个人的直觉、常识、经验，社会的传统习惯、道德等维度寻求正当性或合理性的支持。表达的句式常是“我认为应当怎样”“大家都这样干”“历来都如此”等等，而较少直接考虑“法律如何规定”“如何做才合法”。

其二，法治思维一种普遍性思维，法律一旦制定就适用其治下所有的人，包括制定法律的人，谋求同等条件下同等对待，并没有谁应该享有法律之下的特权。然而，法律并不是不考虑特殊性，而是以普遍性的方式来考虑特殊性，普遍性作为特殊性的基础，也即像有学者主张的“普遍性优先于特殊性”，只有在满足两个条件下特殊性才优先于普遍性，第一，不优先考虑特殊性，就会使具体的法律问题的处理产生不同寻常的恶果，以致于同法律的基本理想发生令人难以容忍的冲突；第二，特殊性同时被提升为普遍性，使今后的类似问题得到类似的处理。[⑨]第一个条件也是拉德布鲁赫公式所说的，原则上合秩序性要优先于和目的性，只有在极端的不正义的情况下，才能打破这种优先性。[⑩]在此，普遍性依然是前提（即合秩序性优先于合目的性），即最大限度的适用和激活现行的实在法。第二个条件则可能处于某种法官造法的场合，法官判决特殊性案件本身即是一种普遍性的立法，然而法官造法也必须以现行普遍性的法律为基础。其实还存在第三种特殊性优先于普遍性的情况，即法律范围内允许的追求特殊性的情况。如美国某些州存在的特赦制度；我国《刑法》第六十三条第二款关于“犯罪分子虽然不具有刑法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”。此时，一般为特殊性附着了普遍性的程序条件。可见，以上三种追求特殊性的方式，都没有改变法律是以普遍性的方式来考虑特殊性。

其三，法治思维具备法律职业的精确性特点，是一种系统性思维。如发生一个事件，法律人思维会寻求某种精准定位，即这是什么法律关系？是宪法法律关系，民法法律关系，刑事法律关系还是行政法律关系等等，在法律关系内部还需要进行更为精确的定位，是民事法律关系需要确定其是合同、侵权还是其他，侵权中又需要确定是特殊侵权还是一般侵权，在特殊侵权中有需要确定其是特殊侵权中的哪一种类，是高度危险责任，环境污染责任，饲养动物致人损害，物件损害责任等，高度危险责任又需要确定是哪一种具体的责任类型。相对而言，日常思维则可能是非精确的，零散的，模糊的。以日常生活中的法律意识为例，普通民众关于法律的意识可能是零散的、模糊的，其法律意识的来源即是其所能接触到的法律条文、法律案件、法律事件等法律的相关物，其对法律的认识可能并不是某种系统或整全的体系，而只是某几次直接对法律的体验，其法律意识的全部就是其关于法律的所有体验。人们关于法律的意识直接链接的是他们关于法律的体验，而不是要遵守法律，守护法治的信仰。另外，日常思维中也只有某种大法律意识，一般民众可能只知道作为整体的法律，而不知道法律的内在划分，什么和法律相关，什么和法律不相关，在日常生活中并不是十分明确的。

其四，法治思维还具有某种职业的独立性。法律人做出某种理解、判断和解释，都可能基于规范本身和事实之间的对应关系做出，理想的法治思维应该尽可能独立于其他思维方式，如人情思维、关系思维等。而日常思维则较容易受到其他思维方式的影响，如情感思维、意识形态等，举例来说，如日常判断的做出很容易受到民粹主义的影响，“仇官仇富”可能决定了日常生活中某些人对具体问题所采纳的态度。

其五，如美国法官威廉姆·道格拉斯（William O. Douglas）曾言，“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[11]强调程序和实质的合一与单独强调实质结果是法治思维和日常思维两相比较的关键一环。对法治思维来说，正义必须要实现，而且要以一种合乎正义的方式来实现，以一种公开透明的或看得见的方式实现正义，正义本身包涵了某种“即体即用”的关系在其中。以一种合乎正义的方式实现正义，也即以一种合乎程序的方式实现实质，法律的程序和实质共同构成了法律的内容。法治思维中程序和实质合一，程序正义和实质正义合一。[12]如对罪犯的惩罚必须符合正当程序，首先基于无罪推定，除非经过一个判决程序否则不能宣布为有罪。需要把举证责任负担加之于控方，犯罪嫌疑人不得自证其罪，也不受双重追诉，刑事证明标准必须排除合理怀疑，有获得充分辩护的机会，有请律师或获得法律援助的权利等等。此外，对罪犯的处罚也必须符合实质的刑法标准，罪刑必须法定，罪责刑必须相适应等等。如此，才是对犯罪嫌疑人作为一个人的内在尊严的尊重。日常思维中，实质结果可能更为重要，程序和实质可能并没有法治思维这种合一的关系。正义的结果获得实现，然而以一种什么方式获得这种结果似乎居于某种更为次要的位置。

（二）法治思维和日常思维比较的案例分析

前面已经论述了法治思维是理性思维主导的思维方式，而日常思维则容易受到情感思维等的影响。法治思维具有某种职业的封闭性或独立性，而日常思维则可能以常识、经验、习惯等为基础而具有某种开放性。以下举例来说明。

1、人贩子是否一律死刑

在2015年6月中旬，一条赞成“人贩子一律死刑”的舆论瞬间刷爆朋友圈。这些舆论往往以“是中国人就转”“是妈妈就转”等方式传播，文章先放一些催人泪下的儿童被拐卖的图片或父母伤心欲绝的图片，然后把矛头指向立法，群情激奋地喊出“呼吁人贩子一律死刑，呼吁买卖同罪。”瞬间点燃了一大群“妈妈、爸爸”们的激愤。激情之后，理性的讨论也随之跟进，“我为什么不赞成人贩子一律死刑！”“人贩子一律死刑？没那么简单！”“我不支持人贩子一律死刑及其他”等文章也迅速流行。下面可以从日常思维和法治思维之间的比较的角度，做进一步的分析。

 

日常思维	法治思维
表现形式	初步赞成人贩子一律死刑，后逐渐反对。	反对人贩子一律死刑
理由分析	人贩子可恨；买卖妇女儿童同样可恨；拐卖儿童的现象极为严重，刺痛家长心灵。	拐卖妇女儿童罪所保护的法益：最有效地保护儿童自身的利益； 死刑的威慑效果如何？死刑的强威慑效果并没有得到充分证明； 刑罚梯次设置的意义：如果人贩子是一个对刑罚轻重有敏感度的理性人，那么，刑罚差异性的规定，就会对人贩子的行为选择形成激励，从而让孩子在最坏的情况下，能相对地少受一些伤害。
理由成分	激情的理由、道德站队，从众效应等。	法律本身的理由
反思的尺度	浅层次反思	深层反思
反思的方式	试错式反思	职业式反思

表1

    日常思维并不是不反思，只是其反思的程度有限，往往强调现实的实用性和情感的某种宣泄。反思的方式可以称之为试错式反思。试错式反思通过各种结果不断地调整自己的立场，如本次讨论中，初步赞成人贩子一律死刑的人，后来由于受到法律职业反思的冲击，后逐渐接受反对人贩子一律死刑的立场。试错式反思的可能是一种螺旋式上升的反思方式，通常成本会所需要的时间成本等较高，因此需要其他反思方式的支持，如职业式反思。职业式反思在此主要指法律职业式反思，指以理性为基础，借助法律设置背后的法理或意义之网，对人贩子是否一律死刑等进行充分的论证。即设置一条法律必须进行充分的理由分析或利弊分析，必须既看到解决眼前的某些难题，也看到长远的效果；既看到某种私人的利益，更要看到此处的公共利益，以一种公共主体的立场来进行思考。

 

2、“大学生掏鸟被判十年半”

2015年5月28日，河南新乡市辉县市法院一审法院认定闫某2014年7月非法猎捕国家二级保护动物燕隼16只，销售了10只。非法购买国家二级保护动物凤头鹰1只。法院以非法猎捕珍贵濒危野生动物罪判处闫某十年有期徒刑，非法收购珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑1年，数罪并罚，决定执行有期徒刑十年半。除去部分媒体无端炒作，从案件本身的事实和规范来看，依据我国刑法第341条，最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，闫某的行为构成非法猎捕珍贵濒危野生动物罪，猎捕鹰隼超过10只，属于情节特别严重，应判十年以上有期徒刑，并处罚金，法院判决符合我国法律相关规定。

 

网友的典型评论（截止2015年12月10日17时，共58613条评论）

网友A：上贴吧看到这人在学校发的帖子，简直是个惯犯，杀多少鸟了，没法数。居然还有人为他开脱罪的，不信的话自己去搜索他的帖子，叫“XXX”。法律一点没判错，一个字-该。

网友B、C：支持村民意见、学生是在教育阶段、不应该重判、朋友们、支持的点赞一个！回复：你被霉体，砖家，叫兽误导了！好好百度下这个学生吧！！！！！剧情早就反转了！！！

网友D：他还不职业？你去网上看看他发布的那些售卖广告，贩售娴熟，订货抓捕贩卖一条龙，绝对不是他家人所说偶尔掏鸟窝那么简单，就是个职业贩卖的，只不过他年轻，又打上大学生标签，家人在媒体造势让人觉得他初犯罢了，你当公检法都蠢，没有真凭实据乱判刑吗

网友E：国家平时宣传教育不到位，普通百姓也不认识那些珍希濒危鸟类!

网友F 、G：原评论:隼这种猛禽是有领地的，而且一窝也有就孵化一两只。掏16只相当于附近百十平方公里的鸟窝全部掏了。这恐怕不能用"掏个鸟蛋"四个字来概括吧。而且燕隼的窝都非常高，10米以上。一般人没事是不会掏他的窝的。回复：不管怎么样毕竟是鸟啊？

网友H、I：原评论:假如是你掏了呢？你认为判得轻还是重？，回复：根本没有假如！中国要走法治社会必须克服情大于法这个怪圈，还法律应有的威严！

网友J：爱鸟人士居然有杀人之心，真特么奇葩了啊！法律维护了鸟儿的权利，但是却背离了人。

表2[13]

 

法院以符合法律规定程序和实质做出的判决，为什么会在社会上引起广泛回响？如果从日常思维和法治思维比较的角度来分析，由于诸多方面的原因，日常思维容易受到媒体导向的影响，较为看重案件的结果。如本案当中部分媒体以“大学生掏鸟16只被判十年”，“某官员受贿人民币1615万元被判12年”试图从结果的角度左右舆论的导向，煽动某种民粹意识，试图把舆论引向某种非理性的激情。

然而，日常思维并不只有一个面向，日常思维具有某种发散性，从网友的评论中可以看出，网友们并不能掌握全面的信息做出一个综合的判断，许多的评论是基于私人的直觉、经验、常识等做出的，它也并不在乎法院的判决是否符合法律本身的规定。而随着信息拼凑的不断完整，日常思维同样会走向一种综合和理性的判断和分析，符合法律规定的程序和实质做出的判决同样可能得到日常思维的支持。

三、法治思维和日常思维在生活实践中的统一

以上建构了关于法治思维和日常思维的纯粹类型，在生活实践中，法治思维和日常思维则是你中有我，我中有你，并不存在法治思维和日常思维的绝对切割或分离。前面已经指出日常思维中常识思维、经验思维等占据着重要位置，常识和经验并不是封闭的，常识和经验也可能吸收法治思维中的简明成分，如一些基本的法治理念、法治精神、法治原则，一些基础的法律制度如很多和日常生活息息相关的法律规定等等。法治思维同样建立对日常思维的倚重关系，日常思维中朴素的道德感、正义感等，则可能奠定了法治思维的某种基础。更为根本的来看，日常思维和法治思维最终要在生活实践中谋求统一。

（一）实践的人是整体的人

日常思维和法治思维连接着思维的人，日常思维和法治思维在生活实践中的统一首先必须要对实践中的人作为理解。在思想史上，有众多的理论家对人本身或实践中的人做出讨论。如自古希腊以来，“人作为理性的动物”一直是作为一个具有说服力的命题存在，人是理性人，理性构成了人的本质（nature）。从理性人中，又生发出理论理性的人和实践理性的人。理论理性的人是知道把握客观真理、规律的人，实践理性的人则是知道在实践中如何行为的人。如康德所说，人同此心，心同此理，人同时是伦理人，具有先天的道德律令。在此，伦理人可以看成是具有实践理性的人。在西欧中世纪，人是宗教的人，人的理性是堕落或原罪的产物，只有依靠上帝的启示和恩典才能重新踏上回返之路。在更为现代的场域当中，人又被看成是非理性的人。如叔本华主张彻底的意志论（悲观意志），尼采公开宣扬的权力意志，弗洛伊德突出的性欲本能，等等。人还可能是彻底异化的人，如马尔库塞所说的现代人可能是单向度的人；海德格尔所说，日常生活中的人是经常隐藏在“常人”中存在的人。人也可能是艺术的人，人的眼睛是美的眼睛，人的耳朵是音乐的耳朵，人的存在则可能是诗意地存在。总之，真的、善的、美的是人，死亡、焦虑、绝望、痛苦、恐惧、罪过、堕落的人同样是人，生活实践中的人是一个整体的人，存在的人。以下可以从马克思主义哲学的立场和角度做一些阐发：

实践的人不是某种抽象本质的存在，而是具体的、历史的人，作为整体的人绵延于自己的历史当中，理解人就需要理解人的历史。正如马克思在其“天才提纲”中所提到的，“费尔巴哈把宗教的本质归结为人的本质。但是，人的本质不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上，它是一切社会关系的总和。”[14]在分析原因时，马克思指出，“费尔巴哈没有对这种现实的本质进行批判，因此他不得不：（1）撇开历史的进程，把宗教感情固定为独立的东西，并假定有一种抽象的——孤立的——人的个体。（2）因此，本质只能被理解为‘类’，理解为一种内在的、无声的、把许多个人自然地联系起来的普遍性。”[15]在马克思看来，人的本质不是某种现成的东西，可能也没有什么先天的预设纳入到人的本质当中，不能把人假定为某种普遍性的人，要理解人，就必须回到历史的进程，每一个具体的人即是其所创造的所有社会关系，全部人类的本质则是所有人类所创造的社会关系的总和，社会关系的总和放在本文的语境来看，即是人类迄今为止所有历史和实践的总和。我们对人的信心即是来源人类长期以来绵延的历史和实践。不管人类有多么堕落、恐惧、痛苦、绝望，发动多少战争，行了多少罪孽，总还是能在绝望中发现希望，在黑暗中发现光明，在堕落、痛苦、灭亡中发现走出堕落、痛苦和灭亡的出路。

实践的人是实践着的人，正在开展的实践本身是不容怀疑的，正在承担的生活实践不是虚假的。17世纪的哲学家笛卡尔曾经从普遍怀疑的角度出发，为近代哲学奠定一个坚实的基础，他说，“当我要把一切事物都想成是虚假的时候，这个进行的思维的‘我’必然非是某种东西不可，我认识到‘我思故我在’这条真理十分牢靠、十分确信，怀疑论者的所有最狂妄的假定都无法把它推翻，于是我断定我能够毫不犹豫地承认它是我所探求的哲学中的第一原理。”[16]事实上，笛卡尔所奠定的这个主观的基础可能并不十分的牢靠，当“我”正在进行思维的时候，我进行的并不是某种纯粹的思维，不是为思维而思维，思维本身是有内容的，思维也是由某种语言来进行转换的，语言则连接着客观的现实的世界。尽管“我”是在思考，但是这种思考并不是纯粹主观的，而是具有某种基于主体的客观性。从马克思主义实践唯物主义的角度来看，不是“我思故我在”，而是“我实践着，故我在”。“社会生活在本质上是实践的”，思考本身即是一种实践。

实践的人是生成的人，即实践本身蕴含着人去实践，去生成。马克思曾指出，“费尔巴哈想要研究跟思想客体确实不同的感性客体，但是他没有把人的活动本身理解为对象性（gegenständliche）的活动。”[17]人的实践活动是一种主体性活动，也即是一种对象性活动，人的实践活动会意向某种对象。正如李德顺先生所指出的，“主体性实际上是指人在自己对象性行为中的权利和责任。”[18]“人的这种能力、作用、地位，体现着人性的精华，即人的自主、有目的、主动、能动、自由地活动的地位和特性。这才是‘主体性’这一概念的确切指谓。”[19]总之，人的实践活动作为一种主体性活动，具有独立性、能动性、目的性和创造性，也即一种主动自为性。实践的人本身会不断地去实践，去生成，去完成。人在历史的、实践的、生成的过程中，不能片面、孤立、抽象地理解，而必须把人当作是一个实践的人，一个整体的人，一个存在的人。

（二）实践思维是整体的思维

马克思曾指出，“人的思维是否具有对象性的真理性，这不是一个理论问题，而是一个实践的问题。人应该在实践中证明自己思维的真理性，即思维的现实性和力量，自己思维的此岸性。”[20]这就马克思所说的实践思维，和前述笛卡尔把思维当作某种纯粹主观的不同，马克思这里承认的是思维的对象性（主体性）、此岸性、真理性和客观性。至此，马克思完成了哲学思维方式的彻底转换。依据前面对实践的人的解读，实践思维同样可以从三个角度进行分析：

首先，实践思维是一种历史思维。历史是实践的完成形态，那什么又是历史思维呢？什么又是历史地看问题的方式？在这里可以简要来理解，历史思维即是要看到实践的“来龙”，看到历史的绵延，看到时间的过去。历史并不处于某种阻隔状态，而是一个“无接缝之网”。历史具有历史延续性，历史惯性，历史的某种决定性，历史的普遍性和规律性等等。一定的历史构成了一定传统，我们想问题，办事情都需要放在这样的历史传统中去开展。举例来说，历史是一本连环画，它的作者是全体人类，它的对象是原有的自然和人类的文化，一本连环画故事情节的展开不可能脱离其已有的内容，而是在已有内容的基础上生成出新的内容。也就是说，历史思维和实践思维（狭义）、生成思维并不能割裂来理解，生成和实践并不是恣意或任性的，而是在历史的基础或背景下生成和实践，是历史地去生成，历史地去实践。

实践思维是一种实践着或生成着的思维，是正在实践或生成的思维。从时间上来看，主要现在进行时。此时，实践思维是一种关系思维，实体并不是单独的实体，而是处于一定的对象性关系或主客体关系之中。实践思维是一种主体思维，在对象性关系或主客体关系中突出人的主体地位，让人在对象性关系种承担权利和责任。实践思维是一种动态的思维方式，不是把客体、对象仅仅看成是孤立、静止的，而是看到客体跟主体的动态联系或关系。[21]

实践思维是一种去实践，去生成的思维。从时间上来看，是一种将来时态。在此，生成思维认为实践着的人并没有现成的本质，具有未完成性。历史则处于背景和基础的地位而不是决定者的地位，生成什么？如何生成？这种权利和责任都需要交给社会生活的实践承担者，在尊重历史传统的基础上，让他们去生成，去实践。[22]值得注意的是，在去实践、去生成的过程当中，并不是一个和谐的过程，而是充满了内在的冲突、矛盾、张力。人是作为一个整体的人、存在的人去实践、去生成。整体的人是理性和非理性的人，是创造各种美好事物的人也是犯各种错误的人。然而，用海德格尔的话说，存在者去存在才是把握存在问题的关键。放在这里，也即实践的人去实践，去生成，去改变，去创造，才是人的希望所在。

（三）法治思维和日常思维在生活实践中的统一

从实践思维的角度来看，法治同样是作为一个历史和实践概念，法治这个概念从最初生成到我们的时代已经拥有了十分丰富的涵义，法治本身具有未完成性，在现实和实践中会不断生成。随着历史和实践的演进，法治的形式和内容可能不断添加新的意义。在法治的基础上，法治思维同样具有这样的特点。法治思维不是某种现成的思维，而是一种动态的实践思维展现过程。我们积累的已有法治传统也不能保证我们下一个实践一定符合法治方式，在每一个时间、地点都需要我们主动去生成法治，而不能逃避自己的权利和责任，通往法治的道路总在施工，法治思维正是要调动我们去主动争取自己权利、承担自己的责任。我们适用法律的过程也并不是机械的过程，法官判决过程根本不是自动售货机的售货过程，法治（法律）思维也给诠释性思维留下了很大的空间。法治思维是一种理性思维，但可能并不是一种独断的理性，而较多的体现为一种交往理性。

作为一个整体的人，其思维方式同样具有这种整体的特点，有理性思维，也存在着非理性思维。法治思维方式只是理性思维方式中的一种，和人类其他思维方式比起来，甚至是一种较为“弱势”的思维方式。因此，法治思维方式在扩张过程中，必须要“拉帮结派”，法治在生成过程中不得不面临和其他思维方式交融的问题。法治还需要跨越从这样想到这样做的鸿沟。如在法律面前，人们守法或是不守法，用法或是不用法，尊重法律或是不尊重法律，都将取决于法律能否成为人们日常生活某一方面的权威理由，这样才能实现法治真正成为人们的一种生活方式。日常生活当中，是什么在影响人的行为？某一个命题是对的，并不构成我们如此行为的充分条件。一个最简单的例子是，“早睡早起，长命百岁。”我们理性的范围内很容易把握这种观点的合理性，但能不能做到早睡早起，则要受到诸多因素的影响。再如，一个好的学者应该具有什么样的品质？一个好学者应该具有独立思考的精神，具有悲天悯人的情怀，具有耐得住孤寂的心灵，具有博通古今中外的知识背景……当理性进行这样的例举时，我们会发现执行力的脆弱。一项行为的做出，是人的理性、感觉（直觉）、本能、情感、欲望、信仰、意志、潜意识、习惯、经验、常识等多种要素共同作用的结果，既要受到理性因素的影响，非理性因素的作用同样不容小窥。法治思维如果“单兵作战”很可能会一败涂地，因此必然需要和其它思维方式融合，获得其它思维方式的某种支撑，其中关键之一即是要获得日常思维的某种支撑，以减少法治生成的阻力。

日常思维同样并不就是封闭、固定或僵化的，日常思维在历史和演进的过程中同样在不断添加新的内容，或抛弃一些旧有的弊端。日常思维和法治思维在相互生成的过程中，会不断吸收对方的合理性因素，生活实践提供了日常思维和法治思维相互融合的可能性。

更进一步来看，法治的生成过程中需要适度缩小日常思维和法治思维之间的鸿沟。例如发生一个法律事件，日常思维和法治思维得出的结论不能处于经常性的对抗状态，日常思维和法治思维之间的差异方式不能经常性以图1中的方式（即日常思维和法治思维处于绝对地对抗状态）。正常的状态下，日常思维和法治思维之间的差异会以图2的方式呈现，此时日常思维和法治思维虽然具有差异，但是其得出的结果的方向性差别并不巨大，此时法治思维和日常思维的合力会朝着良性的方向运转。

图2中的状态意味着日常思维中不能仅仅从个人私利出发，也需要考虑一定公共利益。日常思维对法治思维给予必要的尊重和认可（同时也是对法律运行过程和法律本身给予必要的尊重和认可），日常思维中享受权利也须乐于承担责任，减少对法治思维得出结果的恶意揣测（如法官是否受贿？原告或被告找了关系才这样判，轻易得出法律本身就是恶法的结论等等）。法治思维也必须对日常思维给予充分地考虑，如对日常思维中朴素道德感、正义感、常识经验等给予尊重，使得法律适用的过程（法治思维的过程）不至于过于机械，而需要融合诸多的现实智慧和一定的人道关怀，使得法律在普遍性思维的基础上，能够在现实面前具有一定的意义深度，具有诠释性的空间。所有这些都需要回归实践的人，并具有一种实践思维，才是可能的。

结语

从人类整体思维的角度看，法治思维需要和日常思维等进行相互塑造和融合，也需要获得日常思维方式的支持。同时，需要用实践思维来弥补法治思维的某些固有缺陷，在生活实践中谋求日常思维和法治思维之间的统一对一国法治状态的生成意义重大。

 

 作者系西北政法大学法治学院讲师，西北政法大学法治文化研究中心主任，长期关注日常生活的法哲学研究。本文发表于《法治的哲学之维》第五辑。