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西北政法大学刑事法学院教授 谭 堃 目次 一、社会关系侵害说的既有偏差与勘误方向 二、社会关系侵害说的相互承认之证成 三、社会关系侵害说内涵的自由保障之再造 四、结论 (本文发表于《荆楚法学》2026年第1期) 内容摘要 我国传统刑法理论中犯罪本质论的社会关系侵害说采取了一种整体性的内涵构建方式,导致其偏离了近现代刑法保障个人自由的基本理念。承认理论视阈下,人之自由的保障端赖于人与人之间相互承认关系的形成与维护,也就是马克思所主张的人的社会关系的保护。所以,刑法对人类社会关系的保护,从根本上讲也正是出于对人之自由真正实现的规范性保障。据此,社会关系侵害说的内涵得以在促进人的自我实现、保障个人自由的目标追求中获得正当性重构。对于社会关系的侵害,就是对彰显人之自由的相互承认关系的侵害,而当这种侵害达致一定程度时,就需要刑法的及时介入调整。此外,通过引入多元权利论的观点,既可以使得犯罪本质摆脱法益概念的束缚,又可以实现将其与违法二元论进行必要的区隔,最终实现理论的逻辑自洽。 关键词 中国刑法学自主知识体系的构建,需要立足于对本土刑法理论资源的深度挖掘与创新性转化,通过系统审视既有理论体系的局限性,以定位其症候之所在,进而尝试以新的理论性重构来实现传统刑法理论的创新性发展。在刑法的理论体系中,有关犯罪之本质的界定关涉宏观理论体系的逻辑起点与价值根基,具有决定体系建构方向的基础性作用。我国传统刑法理论中以社会关系侵害说作为犯罪本质的学说,但长久以来,学界对其与近现代刑法保障个人自由的基本价值导向之间是否存在理论张力,实有诸多争议。究其根源,此类理论争议多缘起于对社会关系侵害说的简单化理解与片面性解读。因此,通过对社会关系侵害说进行重构性的理论诠释,不仅有助于该学说于个人自由保障上能够更好地回应现代性诉求,同时可为犯罪本质理论提供更具本土适应性的正当性根基。 一、社会关系侵害说的既有偏差与勘误方向 (一)社会关系侵害说的整体性偏向及其问题 在我国刑法理论中,“社会关系”的用语出现在对犯罪客体的定义中,即所谓犯罪客体,是指我国刑法所保护的为犯罪行为所侵犯的社会关系。如果从犯罪客体的实质定义来看,理论上是从社会关系被侵害的角度对犯罪的本质属性作出了界定,即阐明的是犯罪的本质。所以,结合当前理论中关于犯罪本质的有力学说——法益侵害说,可以将从社会关系的角度界定犯罪本质的学说称为社会关系侵害说。由此,社会关系侵害说得以区别于法益侵害说,成为中国刑法学内生的犯罪本质学说,也构成了中国刑法学自主知识体系的重要组成部分。当然,犯罪客体的概念并非我国刑法理论的原生性概念,其继受于苏联刑法学中的“四要件”犯罪构成理论。一般认为,犯罪客体的概念由苏俄学者皮昂特科夫斯基教授提出。1928年,皮昂特科夫斯基教授在《苏维埃刑法教科书》中第一次提出:“从马克思主义的理论观点来看,把犯罪客体看作是某个具体阶级的社会关系是正确的。”此后,这一对犯罪客体的定义逐渐成为苏联刑法学界的通说性见解。例如,苏联刑法学家特拉伊宁就指出:“按照马克思主义的理解,任何一种侵害行为的客体,都是为了统治阶级的利益所建立起来的社会关系。社会主义的社会关系是社会主义刑法体系中的犯罪客体。”随着“四要件”犯罪构成理论逐渐走向成熟并成为理论通说,社会关系侵害说借助犯罪客体的概念也确立了其在苏维埃刑法体系中的一般性地位。 可以发现,肇始于苏联学者皮昂特科夫斯基教授的犯罪客体定义,自始就具备较为浓厚的阶级性特征,它体现了特殊年代刑法理论的革命色彩。实际上,“前苏联的犯罪客体理论就是在对大陆法系法益理论‘去政治化’的批判声中确立起来的,由于前苏联的刑法学理论直接受到马克思列宁主义国家和法的学说的指引,因此非常突出地强调犯罪客体的政治评价功能——在早期,这种政治评价主要是一种阶级评价。”我国早期的刑法理论受此影响,最早对犯罪客体的定义也存在较为浓厚的阶级性倾向。例如,早期的刑法教科书将犯罪客体定义为对“社会主义社会关系”的侵犯。此种定义同样是特定历史时期的产物,生动体现了我国特殊历史阶段的时代背景,因此也就未必能够解释当下复杂的社会现状。正是鉴于社会现实情况的变化与发展,目前我国刑法理论通说见解对犯罪客体的定义中,只保留了“社会关系”的用语,刑法所保护而为犯罪所侵犯的社会关系也就不再限于社会主义社会关系。也就是说,“刑法不仅要保护社会主义社会关系,而且也要保护有利于生产力发展的非社会主义社会关系。” 尽管社会关系侵害说通过对社会关系的重新定义,规避了与社会现实相脱节的问题,但是此种内涵的重塑,仍然不能在根本上改变社会关系侵害说的深层次缺陷。社会关系是马克思就人作为社会属性的存在,对其在社会中存在状态的高度凝练与总结。马克思指出:“不管个人在主观上怎样超脱各种关系,他在社会意义上总是这些关系的产物。”马克思的社会关系理论,就是通过对人在社会中所具有的各种关系的考量,侧重于对人作为社会性存在的属性界定。其采取了一种“从人所‘献身’的社会历史处境中来考察人的现实本质的方法”。由此就摆脱了从外在的超越性实体或者内在的自明性来寻求人的存在根据的范式。人是在自己的活动所形成的社会关系中,来获得各种现实具体的规定性,从而成为一个现实的、真正的人。“人的本质是人的真正的社会联系,而社会本质不是一种同单个人相对立的抽象的一般力量,而是每一个单个人的本质,是他自己的活动,他自己的生活,他自己的享受,他自己的财富。”可见,马克思主张具有整体性特征的社会关系理论,“不意味着马克思以国家的普遍性抹除人的特殊性,更非以社会的客观性吞没人的主体性,而是以二者间关系的调适为人的自由全面发展创设外部前提,最终转化为普遍的人的内在性力量”。因此,社会关系理论的真意绝不是为了否定人、限制人,而是通过对人的社会属性的把握,阐释法律的本体论基础,并在此前提之下主张承认人、发展人。 但是,苏联刑法学在利用社会关系定义犯罪客体的过程中,逐渐将阶级性的特征置于社会关系理论的核心位置。由于阶级性本身就是一个偏重于整体性的属性,以阶级性为核心的社会关系理论在被用于界定犯罪本质内涵时,就体现出了一种整体性的阐释倾向,以至于同时产生了忽视个体性的问题。社会关系侵害说在界定犯罪本质时就存在这种一体两面的问题: 第一,偏重社会整体性构建,忽视个体特殊性考量。社会关系的内涵主要体现为一种社会整体性内容的构建,至于身处社会关系中的个人应当是一种什么样的地位,刑法在保护社会关系的过程中如何关照个人自由的保障,这些个体性的问题已经被整体性的叙事所湮没。第二,注重实质属性的宣示,忽视形式内涵的构筑。脱离了个人自由的社会关系理论,在自身定义上就丧失了自我建构的根基。从社会关系概念出发界定社会关系的内涵,不仅陷入了循环论证的陷阱,而且在其内涵的探寻方面,往往都只有实质属性的宣示,而完全丧失了体现其实质特征的形式内涵的构筑。 社会关系侵害说的整体性思考路径,根本上遮蔽了马克思社会关系理论中对人的自由的保障以及人的自我实现的价值追求,使得刑法理论对以社会关系为基础的犯罪本质的认识产生了偏差,也使得社会关系侵害说丧失了因应社会变革、调整自身内涵的机会。 (二)法益侵害说的个人性转向及其局限性 针对社会关系侵害说的上述缺陷,我国刑法理论自上个世纪八十年代开始,通过对犯罪客体的内涵、体系地位的批判,主张引入德日刑法中界定犯罪本质的法益概念,试图以法益侵害说替代社会关系侵害说来理解犯罪的本质与违法性的实质。法益侵害说在以下两个方面对社会关系侵害说予以纠偏,体现了其自身的优越性。 第一,法益侵害说所依托的法益概念,被认为是法所保护的人的生活利益,具体又包括个人存续与发展所需的生命、健康、财产、人身自由等具有形式化样态的实质内容。这就使得法益侵害说较之社会关系侵害说具有更为明确、具体的内涵,从而能够为刑法的适用划定较为清晰的界限。第二,法益侵害说最初的形态表现为一元的法益概念论,其主张从个人自由保障的目的出发,刑法所保护的应该仅限于个人法益,个人法益之外的国家法益、社会法益只有在能够还原为个人法益时,才能获得刑法规制上的正当性。“根据规范个人主义的基本原则,所有的法益都必须追溯至个人利益,那么这意味着,不得以独立于个人愿望、目标和偏好的内在价值为由,使集体法益的值得保护性获得正当性。”可见,法益侵害说一改社会关系侵害说偏重社会整体性的特点,以个人自由和权利保障的个体性视角作为立论的出发点和归结点,符合近现代刑法限制国家权力、保障个人自由的基本价值取向。 但是,法益作为个人生活利益的集合,其仅能彰显刑法对人的部分自由——个体性自由的保障,忽视了人作为社会性存在所必需的社会性自由的保护。由法益概念出发,给我们描绘的是一幅孤立的个人的生活图景,其中每个人都是享有不受侵犯的利益的原子化存在,至于个体与社会中的其他人处于何种互动关系,通过法益侵害说所界定出来的犯罪本质是无法给出答案的。这样一种自然权利性质的自由理论,意味着每个人的自由都是依照自己的意愿开展活动,最终导致的就是霍布斯笔下的“每一个人对每一个人的战争”。个体如若要走出战争状态实现联合,最终要诉诸一个暴力的“利维坦”——国家。“将个体的存在作为首要的价值和论证起点,因而政治共同体成为个体存在的权宜之计,国家与个体的对立也随之而起。” 另一方面,在现当代,法益概念对人的社会自由保护的缺失,使其自身在风险社会特征日益凸显的当下,越来越难以发挥对刑法规范的实质解释功能。这是因为,刑法为了应对无处不在的风险,不得不加大在社会关系调控中的存在。刑法立法的当代扩张,并非以个人利益的保护为重点,反而是以国家、社会秩序的维持为依归。如此一来,坚持一元的法益概念,将使法益概念本身陷入空洞化、稀薄化的危机。当代刑法理论中的法益概念,在立法层面不但没有起到限缩立法边界的作用,反而成为了刑法立法不断扩张的正当化工具;在解释层面,对于诸多涉及社会、国家事项的犯罪丧失了解释的能力。法益侵害说之所以产生这样的问题,根本上还是因为,其预设内涵的局限性,毕竟人的自由并不限于个人利益的保护;人的自由的实现离不开对社会、国家事务的参与。因此,现实的法秩序不可能仅仅以法益概念为蓝图架构自身的关系体系。法益侵害说将个人利益的保护与社会、国家等整体性事项的参与完全对立起来,没有把握住人的自由实现的真意,本质上也就不利于人的自由的实现。 (三)犯罪本质“个体—整体”相统一的建构路径 归结起来,近五十年间,我国刑法理论对犯罪本质的理论探讨,经历了社会关系侵害说与法益侵害说此消彼长,两种立场各自的优劣之处也得到了充分的呈现。社会关系侵害说与法益侵害说对犯罪本质内涵的建构方向尽管不同,但两者都没有在其中妥当地处理个体与整体的关系,而是将个体与整体对立了起来。在个体与整体相对立的前提之下探讨犯罪的本质,忽视了人始终是处于整体之中的个体的特征,因而难以对犯罪的本质作出确切的理解。 西方启蒙运动以来,强调人的理性以及主体地位的思想逐渐成为主流思潮。但同时,以个人为中心所构建的社会体系使得个体与整体的对立也达到了前所未有的程度。主体性思想孕育的个人主义自由观造就的是自私自利的人,最终给资本主义社会的发展带来了国家公共性缺失等一系列的社会问题。人们逐渐发现,以自由保障为出发点的个人主义最终却无法给人带来自由,反而使社会中的每个人都处于异化的枷锁当中难以自拔。在此背景之下,对个人主义的自由观进行反思与批判的思潮逐渐兴起,反思的重点即是如何构建作为共同体的社会,使得个体与作为整体的社会之间能够和谐共处。人们逐渐认识到,要实现人的真正的自由,就需要达成个体与整体的有机统一,形成一个“共同体”。“真正合理的政治法律秩序,不是以个体为中心,而是以共同体、以个体间的相互承认为中心。”尽管理论上关于如何建构共同体的立场很多,但是,主张促进人与他人的和谐共处,在整体性中保障个人自由,是各种理论学说共同追求的目标。 既然应当将人作为社会共同体的成员来思考其命运,那么,对只有处于社会生活关系中才能理解的现象——包括国家、法律、经济等——的认识,就应该采取将人作为社会共同体成员的视角。刑法作为法律规范之一种,也是只有将其置于社会生活关系中才能被理解的现象。因此,对于刑法所规制的犯罪本质的认识,也应当采取将人作为社会共同体之一员的立场来展开。将刑法所保障的个人自由等同于单个主体的自由,在认识刑法的视角上存在偏离社会共同体的谬误,也就根本上不能准确地界定犯罪的本质。 总之,将个体与整体相对立的观点,根本上都源于对人的本质的把握存在偏差,对人的自由的实现的片面认识。反之,要妥当地界定犯罪的本质,就需要在“个体—整体”相统一的立场上进行具体的建构。当然,“个体—整体”相统一的建构路径本身并非论证的本体,其最终的落脚点在于有利于人的自由保障、人的自我实现的社会制度的探索。那么,个体与整体当以何种形式达到统一,才能够有利于人的自由的保障、人的自我实现呢?这一问题的回答,与如何看待人的议题紧密相关。鉴于此,我们应当回到人是什么、人的自由包括哪些内容,人的自我实现何以可能等关键性问题中,去重新思考犯罪的本质。 二、社会关系侵害说的相互承认之证成 (一)人的自我实现在于相互承认关系的确立 马克思关于人的社会属性的论断,并非凭空产生,其理论的启示与源头可以追溯至德国古典哲学中的承认理论。承认理论自费希特哲学萌芽以来,经过了黑格尔的完整建构,最终也给马克思的学说以理论资源。承认理论的主旨在于,应当在人与人之间的相互承认关系中理解人,定义人的自我理解与实现。黑格尔指出:“自我意识只有在一个别的自我意识里才获得它的满足。”“自我意识的自在自为的,这由于并且也就是因为它是为另一个自在自为的自我意志而存在的;这就是说,它所以存在只是由于被对方承认。”究其本质,“相互承认是每个人相互地‘在他人中找到自己’的意思。” 在承认理论看来,“人不只是一个‘个人’,他也同时认识到自己是人,并且只藉由这个认识,而将自己理解为一个个人。但这种认识,只有透过一种与他者的相互关系,才成为可能。”这是因为,人并不是只有本能的动物性存在,人的本质属性是社会性,每个人都是与他人以相互性的共同方式存在着。以社会性存在为本质特征的人,其所要理解的自我是处在与他人相互关系中的自我,而不是一个处于封闭状态的、孤立的自我。因此,“我们的自主性是沿着这样一条主体间性的路径来获得的:我们通过被承认为其需求、信念和能力值得实现的存在者,学会去理解我们自己。但是,这只在我们同时承认那些承认我们的人的情况下才是可能的,因为我们应该像在镜子中一样,能够在他们对我们做出的行为中看到我们自己的价值。”总而言之,个人的自我意识及其实现,依赖于相互的主体间承认,也即承认他人与自己一样都是自由的存在者。唯有将他人视为是与自己是均等的人,真正的承认才能够实现。可见,承认理论实质上是要以相互承认的方式来解决自由、平等主体间的矛盾冲突,最终实现主体间的和解,在这一点上其与自然权利学说之下主体间的紧张关系存在本质的不同。 在相互承认的关系中,人的社会性已经成为了自由的内在组成部分,进入一种共同体的生活是人为了实现自我的必要步骤。由此,个人与国家不再是对立的关系,国家成为由个人所组成的有机整体,“国家不是一个集合体,也不是一个团块,而是一个整体,一个普遍物。”所以,国家作为一种共同体的形式,不再是对个人权利时刻都存在威胁的“利维坦”。个人在国家中所参与的公共生活也不再是私人自由领域相互限制的结果,而是一切个体实现其自由的机会。反之,人与人之间的相互交往如果没有一个和谐、稳定的公共关系,个人的自由就难以得到真正的实现。由此,一方面,自由就不再等同于个人利益、欲望的满足,更应当包括在获得他人承认的前提之下来实现自由。那种符合个人自由实现的公共生活成为人们共同追求的目标。另一方面,任何人都不得实施破坏相互承认法关系的行为。每个个人必须承认其他人也同样是自由的,以限制自己的自由。“每个自由存在者都给自己立下一条法规:使用关于所有其他理性存在者的自由的概念来限制自己的自由。”就如同每个人都无法从他人那里获得承认其杀害他人、奴役他人的自由一般,因此,每个人都不能实施无法获得他人承认的行为,否则将被法秩序作出否定性的评价。 基于以上两方面的考察,人与人之间通过相互承认就形成了真正保障自我实现的法权关系,组成了一个共同体。在这个共同体中,个体与整体将不再是对立的关系,而是能够真正地实现个体与整体的有机统一。这个共同体的生活既是我们追求的目标,也成为秩序规则保护的对象。支配、维持这个共同体的秩序规则,是所有个人都必须共同承认和遵守的,具体体现为法律规范。“法是被制度化了的现实中的自由意志及其实现,是自由意志的相互关系本身。”所以,为了确保人实现自我、享有自由,人们基于相互承认而形成的共同体生活以及对其予以保护的法规范,也就成为了法所应当保护的对象。 (二)社会关系的相互承认属性及其超越 1.社会关系的主体间性存在 马克思认为,人的本质属性是社会性,因此,人就不是孤立的存在,其始终在与他人、与社会的关系中认识到自己的存在。反之,社会也不能简单地还原为个人,其不是个人的简单相加,而是人们以物质生产活动为基础所形成的相互联系的关系复合体。社会这种人与人之间的关系复合体本质上以社会关系来予以呈现。可见,在马克思的社会关系理论中,社会关系是理解人与人之间关系的核心命题,而“社会关系在马克思那里始终是一种主体间的存在”。马克思指出:“人对自身的关系只有通过他对他人的关系,才成为对他来说是对象性的、现实的关系。”这是因为,“人的本质是人的真正的社会联系,所以人在积极实现自己本质的过程中创造、生产人的社会联系、社会本质”。马克思所主张的社会关系,实际上就是人们通过相互交往的实践而建构起来的人与人之间的关系。而且,人要实现自己的本质成为一个真正的人,获得自身的全面发展,就必须进入到社会关系中,也就是进入到与他人的互动关系中,达成“自由人的联合体”。 社会关系体现的是人与人之间的主体间性关系,使其得以成为调整主体间性关系的法律建构的基础,并被包括刑法在内的整体法秩序所保护。“法律是社会关系的制度化表现形式。”“法律应该以社会为基础。法律应该是社会共同的、由一定物质生产方式所产生的利益和需要的表现,而不是单个的个人恣意横行。”法秩序之所以对体现主体间性关系的社会关系进行保护,根本上是对人通过社会交往所形成的主体间性的关系的保障。在主体间性的层面上理解社会关系,我们就能够发现,社会关系绝不是脱离个人的存在,对社会关系的保护根本上是对主体间性关系的确认与保护,社会关系是主体间性关系得以维护所必须的社会条件,即属于人的社会属性得到法的承认的具体表现。 2.人类社会关系的相互承认属性 社会关系是法关系建构的基础,不同的社会关系类型决定了不同的法关系属性。然而,并非所有类型的社会关系都是有利于人的自我实现的,尽管其仍然处于不同属性法关系的核心地位。社会关系之所以处于变化发展过程中,以及法秩序之所以依随社会关系的变动而发生改变,根本上是因为并非人与人之间所结成的社会关系都是符合人的本质的,不利于人的自由实现的社会关系在现实社会中同样存在。对此,马克思区分了人类社会关系和异化社会关系,用以指代不同类型的社会关系,“人的本质是人的真正的社会联系、社会本质”,因此,只有人类的社会关系才是人实现自由的条件;相反,“只要人不承认自己是人,因而不按照人的样子来组织世界,这种社会联系就以异化的形式出现。” 在此基础之上,马克思进一步指出异化社会关系被人类社会关系所取代的历史必然性,从而为人类的最终解放和自我实现指明了方向。可见,人类社会关系是人类最终解放和自我实现的基础,根本上是自我实现的人所结成的主体间性的关系。反之,异化的社会关系由于扭曲、异化了人的本质,所以其不仅不是应当被法秩序所维持的社会关系,反而成为了被扬弃和变革的对象。 承认理论对主体间相互承认关系的形成过程的理解,采取的也是一种通过主体间的交互整合,螺旋上升式的立场。黑格尔认为,人与人之间的主体间性关系在社会实践中的冲突,是社会生活关系不断发展、优化、整合的过程。“主体之所以要超越和消除他们从一开始就具有的伦理关系,是因为他们认为他们的特殊认同尚未得到充分的承认,那么,由此引发的斗争就不可能纯粹是为了捍卫他们肉体存在的冲突。相反,正因为这种冲突是指向主体间相互承认人的个性维度,这种在主体间爆发的冲突一开始就是一个伦理事件。”承袭承认理论的社会关系理论在社会关系的变革、进化问题上,同样采取了不断变化、发展,直至最优的理论立场。可见,马克思的社会关系理论与黑格尔的承认理论一样都具有一种实践性的面向,而马克思所提出的人类社会关系正是人与人之间通过相互交往实践形成的一种承认关系。由此,人类社会关系是人的自由、人的自我实现的基础,理想法关系的建构应当以人类社会关系为真正的基础。 因此,对人类社会关系的侵犯,根本上是对人的自由实现的社会条件的侵犯,是人为了自我实现所应具备的社会自由受到了侵犯。由此,在建构社会关系侵害说的内涵时,我们就获得了人的自由保障的维度,避免了该种学说成为一种忽视个体存在的纯粹整体性的思维理论。 3.社会关系超越相互承认的路径 由于相互承认关系仅仅是指人与人之间的主体间关系,所以其难以涵盖人与自然之间的主体与客体之间的关系。如果以相互承认关系作为犯罪的本质,对于社会中用于维持、保障这种相互承认关系的秩序进行保护可以获得正当性,但是对于刑法中所规定的旨在处理人与自然关系的犯罪,却难以作出合理的解释。例如,刑法在整体性事项的保护中,还涉及到对自然属性事物的保护,我国《刑法》分则第六章第六节破坏环境资源保护罪,即是以自然环境资源作为保护对象的规定,体现的是法秩序对人与自然关系的介入与调整。将犯罪的本质界定为相互承认关系的侵害,即对人与人之间通过相互交往所形成的关系的侵害,如何对刑法中处理人与自然之间关系的犯罪作出合理解释呢?对此,如果单纯基于承认理论,就会存在论证上的障碍。 与此不同的是,社会关系理论却具有解决上述问题的契机。社会关系尽管本质上也是一种人与人之间的相互承认的关系,但是由于马克思建构社会关系理论的特殊路径——社会关系的实践本质,使得社会关系能够对相互承认关系面临的困境予以克服,以社会关系侵害说为犯罪本质学说就能够形成更为完整、有序的犯罪认识方法。“马克思要求从现实的人的物质生产活动和交往出发来把握社会和历史。他将社会看成是人类有意识地改造自然的产物,在生动的人类实践中建立起来了社会同自然的关系,把自然也纳入人类实践的范围内,认为自然是人类‘无机的身体’。”因此,以社会关系而不是单纯的相互承认关系作为犯罪的本质,更为符合实证法秩序的现实情况,具有更为妥当的解释能力。 马克思认为,社会关系具有实践的本质,人正是通过实践活动与周遭的世界建立起联系,这种联系就包括人与人、人与自然的双重向度。实践不仅生产着生产、生活所需要的物质产品,也生产着人与人之间的社会关系。马克思指出:“人们在生产中不仅仅影响自然界,而且也相互影响。……为了进行生产,人们相互之间便发生一定的联系和关系;只有在这些社会联系和社会关系的范围内,才会有他们对自然界的影响,才会有生产。”而实践的两个向度之间也存在着密切的关系,“自然界的人的本质只有对社会的人来说才是存在的;因为只有在社会中,自然界对人来说才是人与人联系的纽带,才是他为别人的存在和别人为他的存在,只有在社会中,自然界才是人自己的人的存在的基础,才是人的现实的生活要素。只有在社会中,人的自然的存在对他来说才是自己的人的存在,并且自然界对他来说才成为人。”可见,马克思的社会关系理论为处理人与自然的关系留有一席之地,这主要是因为“马克思视野中的‘自然’并非自在的自然存在物,而是社会化的、人化的、人为的存在物”。“社会是人同自然界的完成了的本质的统一,是自然界的真正复活,是人的实现了的自然主义和自然界的实现了的人道主义。”在马克思看来,自然界与社会是统一的,现实的自然界是人化自然界,而且必须通过社会历史的媒介才能够认识自然界。 综上所述,人与自然的关系尽管区别于社会关系,但是社会关系的产生与维护却离不开人与自然关系的处理。“社会关系才是人与自然关系完成了的本质的统一,是自然界向人的关系的生成,离开社会关系的统摄性和先在性,不可能有人与自然的关系。”从马克思的社会关系理论出发,我们就可以发现,侵害社会关系就可能妨碍人与自然关系的协调,对社会关系的保护才能有利于人与自然关系的和谐;反之,法秩序通过对破坏人与自然关系的行为作出否定性评价,通过维护人与自然的和谐关系实现对与此相关联的社会关系的保护。由此,社会关系形成了对承认理论的超越,在处理人与人的主体间关系时,赋予了人与自然关系处理以妥当的位置,也就为法秩序乃至刑法对处理人与自然关系的法规范的解释提供了出路。 (三)社会关系中个人与整体的关系 在以相互承认理解社会关系的视角之下,个体与整体的关系才是根本上要解决的问题。如上所述,在相互承认的关系中,人的自由才能够真正得到保障,相互承认的叙事中自然包含着人的自我实现的命题。但是,还需要进一步追问的是,人在相互承认关系中获得的社会自由与人作为一个个体所享有的主观权利自由处于一种什么样的关系。 对于这一点,我们不能否认个体特殊性权利存在的必要性。从人的自我实现的角度来看,个体权利的价值就在于:“意识总是通过那个与主观权利联系在一起的个人机会而得到发展,并在此前提下而能够适当地、均衡地运用法的权能。”也即,作为具有反思能力的人,并基于反思的能力而享有相互承认的社会生活,前提是其作为一个享有主观权利的个体而存在。如果连最基本的生存权利都得不到保障,那么也就很难要求个体成为一个具有反思能力的主体,进而通过社会交往进入主体间性的相互承认关系。“马克思借以考察、批判社会的根本方法,既不是基于本质抽象的整体主义,也不是基于分析还原的个体主义,而是包含着个人与社会双重性特质的社会关系方法论和批判论。”可见,社会关系并不是一个纯粹的整体性概念,也不是无数个体的简单相加,而是人与人之间的一种自由联合。这种自由联合之所以能够达成,并不是外部强加于个人的,恰恰是人通过社会生活与他人之间形成相互承认关系的过程。“在马克思这里,跟在黑格尔那里一样,对于个人来说,社会并不是从外部强加于他之上的,而是内生于人的本质属性的。”在这一点上,与社会契约之下处理个人与社会、国家的关系完全不同,个人与共同体不再是对立的关系,共同体的存在本身就是人的自由实现的条件。这种统一的存在,即是黑格尔所说的,“我就是我们,而我们就是我。”鉴于此,基于相互承认关系而构建起来的法律规范,即便存在共同体秩序规则保护的使命,也并不意味着这种秩序规则有独立于个人自我实现的独自价值。因而也不能得出结论认为,国家优先于个人,“尽管肯定国家的法益适格,但国家相较于个人而言并不具有较高的价值,或者更精确地说,国家和个人之间并不处于价值位阶关系。”共同体的秩序规则之所以必要,完全在于共同体生活对于个人自由的实现的必要性。否则,对于共同体秩序规则的保护将丧失人的自我实现的正当性。如前所述,马克思基于人类社会关系和异化社会关系,区分了虚假的共同体和真正的共同体两类不同属性的共同体。虚假的共同体包括建立在人身依附关系之上的自然经济共同体和建立在人对物的依赖关系之上的商品经济共同体,这些共同体中都难以实现个体与整体的有机统一,也就不利于人的自由的真正实现。相反,真正的共同体就是每个人在自愿交往和自由联合中形成的社会关系共同体。“在这种共同体中各个人都是作为个人参加的。它是各个人的这样一种联合……这种联合把个人的自由发展和运动的条件置于他们的控制之下。”唯有在真正的共同体中,才能实现个体与整体真正统一,每个人才能在自由的联合中真正地实现个体的自由。总之,只要我们站在人类社会关系的视角上,着眼于真正共同体的建构,则以此为基础所提倡的犯罪本质中的社会关系侵害说,就绝不是只关注整体利益而忽视个人自由的存在。 三、社会关系侵害说内涵的自由保障之再造 人类社会关系是人与人之间的相互承认关系,是人的自我实现的必要社会条件。对人与人之间的相互承认关系,也即人类社会关系的刑法保护,即是对人的自我实现过程的保障,最终是为了确保人的自由能够在法秩序的框架中得以真正地实现。从人的自由保障的角度理解社会关系,就能够为社会关系侵害说赋予自由保障的内涵,从而实现社会关系侵害说的内涵再造。 (一)社会关系侵害说的二元功能 以社会关系侵害说作为犯罪本质的学说,尽管界定犯罪本质的视角从法益侵害转换到社会关系侵害,但是与法益侵害说的功能维度相似,社会关系侵害说也将在应然与实然的二元维度上发挥界限功能。在应然的维度上,社会关系侵害说为刑法处罚的范围划定了应然性的界限,即不具有社会关系侵害性的行为不得作为刑法处罚的对象,刑法不能将其规定为犯罪;在实然的维度上,社会关系侵害说为刑法的解释提供了实质性的标准,社会关系是否受到实质性的侵害是判断行为是否现实地构成犯罪的判断标准。 1.社会关系侵害说的应然功能 如前所述,社会关系有人类社会关系和异化社会关系之分,代表着社会关系存在是否有利于人的自我实现的不同类型。社会关系既然是人与人之间的相互交往的关系,那么这种关系就不是一成不变的,其始终在人的社会实践中不断变化发展,因而是一个变动性的事物。社会关系总是在人的社会性实践中不断地调整自己的内容与范围,因而被法秩序纳入规制范围的社会关系也处于不断的变化发展过程中。随着人们社会实践的发展,产生了哪些新的社会关系应当被法秩序所保护,或者哪些原来处于法秩序保护范围内的社会关系不宜再由法秩序保护,这些情况都有可能导致法秩序的保护范围发生改变,而这种改变的正当性就需要社会关系侵害说发挥应然层面的功能。 社会关系侵害说应然功能的发挥,能够对现行刑法的立法进行正当性与否的批判与检视,因而得以成为批判立法的应然性标准。社会关系侵害说作为批判立法的应然性标准,其应然的价值追求即在于人的自由保障、人的自我实现。只不过,对于人的自由的保障、人的自我实现并非仅仅依赖于个人利益的保护,还在于对那些就人的自由的真正实现所需要的社会条件的保护。例如,《德国刑法典》第130条第3款规定:“以足以破坏公众安宁之方式,而公开或于集会中赞同、否认或粉饰此等纳粹统治下所实施之合于国际刑法典第6条第1项所列举样态之行为者,处五年以下有期徒刑或罚金。”德国社会基于自身罪恶历史的记忆,“而且将这一评价作为其自我感知的内容之一”,在社会成员之间形成了否定纳粹暴行的共有认识,因此,刑法将此种行为规定为犯罪,在承认理论之下是能够获得正当性的。实施该种犯罪将动摇民众对历史事件的自我感知,质疑当前社会建构的整体性价值观念,将使每个人都陷于历史错乱当中,最终影响到的是每一个人的自我实现。 2.社会关系侵害说的实然功能 由于社会关系的范围极为广泛,刑法不可能将所有的社会关系都纳入自己的保护范围。从整体法秩序的角度来看也是一样,法秩序并不会把所有社会关系都作为规制对象。因此,在实然的层面上,刑法所保护的社会关系应当是被实定法规范所确立为保护对象的社会关系。反之,不在法规范认可范围内的社会关系,则不能直接认为可以动用刑法对其予以规制。所以,从实然的层面来看,社会关系侵害说作为刑法实质解释的工具,具有为刑法规范所规定的犯罪提供本质阐释的功能。作为实然层面阐明犯罪本质的学说,社会关系侵害说以法规范所现实保护的社会关系为解释对象,以在具体犯罪的认定中判断社会关系侵害的客观事实存在与否为基本依归。 例如,将“佩戴夸张金银饰品炫耀的人员和以凶兽纹身等彪悍、跋扈人员从事违法活动的”作为黑恶势力的表现就未必妥当。尽管黑恶势力成员中有纹身的现象,但是我们不能将纹身直接作为黑恶势力的表现,进而将两者划上等号。即便纹身与主流的价值观念存在出入,只要这种行为没有对个人自由的实现产生障碍,没有动摇社会成员对业已存在的社会秩序产生怀疑,就无需将其上升为具有强制力的国家制度,不能据此就通过法律的规定禁止个人纹身,更不能仅仅以纹身作为黑恶势力犯罪认定的标准。否则,不仅难以达到维护共同体相互承认关系的目的,还可能会引起社会成员的不解,反倒有损于这种关系的维护。2018年1月16日最高法、最高检、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》较好地处理了两者之间的关系,其中规定:“同时由多人实施或者以统一着装、显露纹身、特殊标识以及其他明示或者暗示方法,足以使对方感知相关行为的有组织性的,应当认定为……‘以黑恶势力名义敲诈勒索’。”统一着装、显露纹身、特殊标识并不是法律所要规制的对象,唯有通过与其他行为相结合,才能够显现出其组织性。由此可见,仅有纹身、配饰尚不足以动摇社会的共同认知,也就没有侵害到刑法所保护的社会关系。不仅如此,纹身、配饰反倒是社会成员自由处置的事项,唯有与相关的行为相结合,才能对组织、领导、参加黑社会性质组织罪等相关犯罪作出妥当的解释。 总之,我们应当在实然与应然的不同层面上,进一步理解刑法对社会关系的保护。既然实存的社会关系也可能存在不利于人的自我实现的部分,且这部分社会关系很有可能也处于实存的法秩序的保护之下。那么这就为应然的法秩序提出了要求,即应然的秩序保护永远以有利于人的自我实现的社会关系为对象,这并不代表着被实然法秩序所保护的所有社会关系都是处于有利于人的自我实现的应然状态的。所以,法秩序包括刑法规范都处在不断的发展、完善过程中,而指导这种发展、完善过程的,恰恰就是人与人之间的相互承认的实践。 (二)社会关系侵害说的多元权利侵害内涵 从人的自由保障、人的自我实现出发,能够赋予社会关系侵害说的内涵以人的自由保障、人的自我实现的核心要义。自由的实现在法秩序的领域又具象化为人所享有的权利,人是否自由以及享有何种程度的自由都与其在法秩序中所享有的权利及其程度密切相关。因此,法秩序对人的权利的保障,也就意味着对人的自我实现施予的保护。进而,社会关系侵害说的内涵界定问题又转化为人应当享有何种权利以及哪些权利应当受到刑法保护的问题。 如上所述,要通过人的社会交往活动形成相互承认的社会关系,个体主观权利的保护是必不可少的条件。因此,在法秩序对人的自由的保护过程中,个人利益的保护是社会关系的现实基础。法秩序所保护的个人利益,即是我们所熟知的法益。但是,法秩序仅仅保护法益,对于人的自我实现来说是远远不够的,还不能保证人的自由的真正实现。因此,法秩序在对法益保护的同时,还需要对人们通过社会交往活动所形成的相互承认关系进行保护。因此,对于法秩序而言,个人利益的保护,也即法益保护固然重要,但是并不代表着法秩序对社会关系的保护都要还原为个人利益的保护。但是,不论是法益,还是社会性权利,都可以被人为了自我实现所需享有的权利概念所囊括,如此也就形成了社会关系侵害说之下的多元权利论。多元权利都是法秩序乃至刑法所保护的对象。任何人的行为对多元的权利所施与的侵害,都有可能被法秩序作出否定性的评价,其中就包括刑法对侵害行为作出的构成犯罪的评价。在实定刑法领域,依照社会关系侵害说就能够将侵害多元权利的行为评价为具备犯罪本质的行为。 最后需要明确的是,人所享有的性质不同的多元权利之间不是相互包含的关系,而应当是一种并行不悖的关系,都是人的自由的实现所不可或缺的条件。基于此,一元的法益概念的根本性缺陷就在于,其试图将不同性质的权利囊括于法益概念之下,使得自身的边界被社会性权利不断侵蚀。多元权利概念不仅克服了统摄的难题,还使得权利的多元类型之间具有辩证统一的关系,能够为刑法的适用提供统一的界限标准。基于多元权利论,刑法对法益的保护和对社会性权利的保护是并行不悖的关系,因此二者之间也就不存在将谁还原为谁的问题。在此前提之下,法益概念将可以回归其原初的范围,即仅限于个人的生活利益。所谓社会法益、国家法益的概念也就丧失了存在的必要性。对于社会、国家事项的保护,完全可以归入对人的自我实现所必须的社会性权利中去。 (三)多元权利论与违法二元论的区隔 一般认为,在刑法违法性的判断中,结果无价值的“结果”,等同于法益侵害结果,所以,法益侵害说就基本等同于违法性判断的结果无价值一元论,这就造成了犯罪本质与违法属性难以区隔的问题。例如,有学者指出:“结果无价值论的基本立场是,刑法的目的与任务是保护法益,违法性的实质(或根据)是法益侵害及其危险。”相反,违法的二元论主张,违法性的本质是以违反行为规范的方式侵害了法益,其中,行为规范违反的行为无价值与法益侵害的结果无价值处于一种“且”的关系中。二元论仍然是将结果无价值中的“结果”等同于法益侵害的结果。例如,有学者着重法益侵害的一方面,认为“违法性的实质是违反社会伦理规范的法益侵害。……只要没有发生法益侵害的事态,就不违法,因此,就实质违法性而言,‘没有法益侵害就没有违法性’的原则是妥当的。这称为法益侵害必不可少原则或者保护法益必不可少原则。” 问题就在于,将犯罪本质等同于违法性判断是否妥当呢?违法性作为犯罪成立的一个条件,只能从一个侧面体现犯罪的特征。而犯罪本质却是关于犯罪整体特征的描述。将犯罪本质特征等同于违法性判断,难免存在以偏概全的问题。此种观点混淆了刑法所要保护的是何种对象与对刑法所保护的对象造成何种侵害之间的关系。例如,有学者指出,结果无价值论与行为无价值论的对立,最终体现为违法性的判断是否应当考虑行为人主观方面的要素,以及在判断时到底应当采取事前判断还是事后判断。如果采取结果无价值论的立场,在违法判断时不考虑行为人主观方面的要素即可得出违法的结论,却未必就能够认为此种状况下已经构成犯罪,也就无所谓犯罪的本质。 鉴于此,笔者主张在犯罪本质与违法性之间,明确区隔多元权利论与违法二元论。即从犯罪本质的角度判断权利的侵害与否;从违法性判断的层面认定二元违法存在与否。行为对权利的侵害是其被刑法评价为犯罪的根本原因,没有侵害权利就不是犯罪;而违法判断中的二元立场则意味着什么样的情况下可以视为权利已经被侵害,也即其属于判断权利侵害是否现实产生的具体条件的问题。前者是权利侵害存在与否的属性判断;后者是权利侵害在什么条件下才能够被确认的标准判断。 从多元权利论与违法二元论相区隔的角度,我们就能够厘清犯罪本质与违法性判断之间的关系,同时扭转结果无价值一元论长期以来对犯罪本质造成误解的局面。结果无价值一元论最初从违法性的判断出发,将其中的“结果”等同于法益侵害结果,进而出于将结果无价值论的立场贯彻到底的目的,将犯罪的本质也理解为对法益的侵害。如此一来,就难以解释刑法中所规定的以人的社会性权利为侵害对象的犯罪,最终不得不主张将侵害社会性权利犯罪中的“结果”全部还原为个人利益。结果反噬其身,导致法益概念不断被新近立法所侵蚀,丧失了其原有的界限。法益概念不但没有起到限制立法扩张、保障个人自由的作用,反而成为了刑法立法不断扩张的正当化外衣。此外,从表面上看,结果无价值一元论在犯罪本质与违法性的判断上实现了统一,实质上却混淆了两类不同的问题。如上所述,行为是否具备被评价为犯罪的性质,是对犯罪所有条件进行综合判断之后得出的结论,显然,违法性只是用于彰显犯罪本质的一个条件。将犯罪本质的判断等同于违法性的判断,存在以偏概全的问题。与此不同的是,在社会关系侵害说看来,作为犯罪本质的权利侵害,既包括对个体利益的侵害,也包括对实现人的自由所必需的社会性权利的侵害。两者与违法性判断中的结果无价值和行为无价值并不是一一对应的关系。不论是侵害法益的犯罪,还是侵害社会性权利的犯罪,在违法性的判断中都有可能既具备结果无价值性,也具备行为无价值性。违法性的判断中不能认为将侵害社会关系作为犯罪的本质就等于采取了行为无价值论的立场。只不过,在侵害法益的犯罪中,结果无价值中的“结果”表现为法益侵害的结果;而侵害社会性权利的犯罪中的“结果”,是相关犯罪中客观发生的损害结果及其危险。 当然,在社会关系侵害说的犯罪本质之下,一元的结果无价值论并非完全没有存在的余地。也即,同样可以以一元的结果无价值主张违法的实质,只不过其中的“结果”不再等同于法益侵害结果,而是包括了行为对法益以及社会关系造成的侵害结果及其危险。但是,在社会关系侵害说的犯罪本质之下,一元的结果无价值论对于违法性的判断是否还充分,值得怀疑。这是因为,对于行为所造成的结果及其危险,只有置于整体的社会关系中去判断是否导致了人的自由、人的自我实现的损害,才能够判明其刑法上的真实属性。例如,我国《刑法》第301条规定的聚众淫乱罪,实践中较多的情况是三人以上在私密的环境中进行聚众淫乱,对该类行为是否成立聚众淫乱罪,有见解认为,“刑法规定本罪并不只是因为该行为违反了伦理秩序,而是因为这种行为侵害了公众对性的感情,尤其是侵害了性行为非公开化的社会秩序。”因而认为,秘密实施聚众淫乱行为不构成聚众淫乱罪。但是,所谓“公众对性的感情”“性行为非公开化的社会秩序”等都难以被解释、还原为个人的利益,对其造成的侵害不过是对社会关系的侵害,动摇的是民众在社会交往中形成的相互承认关系。由此,秘密地从事聚众淫乱的行为由于没有对这种社会关系造成侵害,因此不能认为该行为可以构成聚众淫乱罪。 行为对社会关系的侵害即是对人所享有的社会性权利的侵害,也有可能以实害结果的形式表现其行为的不法性。此种实害结果就是对社会关系侵害的直接的、客观的表现,成为违法判断中的结果无价值。侵害社会性权利存在“结果”无价值,在我国实定刑法的规定中大量存在,从而印证了侵害社会性权利的犯罪并非仅仅违反了社会伦理规范的立场。例如,我国《刑法》第338条规定的污染环境罪、第342条非法占用农用地罪、第342条之一破坏自然保护地罪、第343条破坏性采矿罪等侵害以人类存续之自然条件为内容的犯罪,在《刑法》中皆被规定为了实害犯,构成这些犯罪,都需要判断是否已经造成了实害“结果”,在犯罪成立的判断过程中仍然应当具有结果无价值的内容。 四、结论 风险社会的背景之下,在犯罪本质的问题上提倡社会关系侵害说,较之法益侵害说或者规范违反说更具合理性。一方面,社会关系侵害说具有保障人的自由的真正实现的哲学根据;另一方面,避免了法益概念在刑法不断扩张背景下不断被侵蚀的风险,可谓在解放了法益概念的同时,又不会贬损刑法对个人自由的保障机能。社会关系侵害说内涵的再造,实际上是力图实现对整个刑法理论体系的再造。而这种再造的初衷,仍然是在变动时代的背景下,对刑法自由保障机能的坚持。 END (责任编辑:蔡 颖)