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邱昭继、王进|社会选择、可行能力与具体正义——阿马蒂亚·森的正义理念及其启示
关键词:社会选择理论 罗尔斯 可行能力 不可能性定理 正义理论 先验制度主义 阿马蒂亚·森 正义理念
作者简介：邱昭继，西北政法大学法律、科技与人文高等研究院执行院长、教授，博士生导师，法学博士。王进，西北政法大学法治学院讲师，法律社会学研究所所长，法学博士，主要研究英美法理学、正义理论及政治哲学。
文章来源：《清华法治论衡》2015年第2期
导言
正义是法律的首要价值。“‘正义’指与法律和政治——在福利分配的公共决策的意义上理解这里的政治——联系在一起的道德概念集。正义是道德的子集。”①正义问题是一个与社会科学各个学科都有关联的根本性问题。当代正义理论有三个主要的流派:罗尔斯提出的公平正义理论、罗伯特·诺奇克的自治论自由主义以及迈克尔·桑德尔的社群主义理论。本文重点讨论的是印度经济学家、哲学家阿马蒂亚·森(Amartya Sen,1933—,本文以下简称森)的最近提出来的正义理论及其对法治中国的启示。森是一位在经济学、数学、哲学、社会学、法学等多个学科领域卓有建树的理论大师。森近些年致力于探讨如何推进世界上的正义和消除不可容忍的非正义。2009年出版的《正义的理念》即是森关于正义问题的集大成之作。森着眼于全世界特别是发展中国家的正义现状,运用社会选择、公共推理和可行能力理论提出了一种替代罗尔斯正义理论的正义观。
森的正义理论有三个明显的特征。第一,他主张在理智思考的基础上,就明显的非正义达成共识,而不是寻找绝对的正义。第二,他关注的焦点不是完美制度的建构,而是用比较方法关注各种社会现实,考察人们实际能够过上的生活。第三,他关注的是来自世界各地的人们运用理智的思考可能达成的一致,而不是一个由主权国家来执行的社会契约。①森不同于罗尔斯,他并不致力于建构一种抽象的完美的正义制度。森援引了印度法理学中的两个经典语词区分了两种不同的正义观。在古梵文中“niti”和“nyaya”这两个词都有“正义”的意思,我们把“niti”和“nyaya”这两个词分别翻译为“先验正义”和“具体正义”。②前者意为组织规范且行为正确,后者指现实正义这一全面的概念,即必须用更广阔更具包容性的正义视角评价制度、规则和组织的作用,具体正义不可避免地是与现实存在的世界发生联系,而不仅仅与我们碰巧拥有的制度和规则相联系。①先验正义是罗尔斯为代表的先验制度主义者秉持的正义观。先验制度主义者关注的焦点是制度安排。尽管他们采用不同的形式识别制度安排,但他们共同的目标都是寻找公正的规则与制度。描绘完美公正的制度已经成为现代正义理论的核心任务。森认为这种研究正义的方法存在可行性、冗余性和对全球正义的忽略这三个方面的问题。森主张从具体的文化状态和生活方式出发研究具体的正义/不正义问题,然后提出具体的促进正义和消除不正义的方案。我们将他的这种具体问题具体分析的正义理论称之为具体正义观。
森的正义理论犹如一颗重磅炸弹,引起哲学界的轰动。哈佛大学希拉里·普特南教授认为森的《正义的理念》是自约翰·罗尔斯的《正义论》问世以来有关正义的最重要的论著。②牛津大学已故哲学家G.A.科恩教授认为森的政治哲学致力于减少世界上的不公正,而不是凭空建立理想中的公正的空中楼阁。③森的正义观也引起了英美法学界的关注和重视。牛津大学法理学讲座教授约翰·加德纳专门撰文评论森的正义观,他一方面肯定森的理论深度和理论贡献;另一方面又批判森的理论没有形成完整的论证体系。④伦敦转型法律研究中心于2012年专门开会研讨森的正义理念。与会者认为森的理论不仅转变了正义研究的面向,也转变了法学研究和法律教育的面向。①
一、比较方法与具体正义
18—19世纪以来,也有许多其他的思想家采用了不同于先验制度主义者的方法研究正义问题,他们采用关注现实的比较方法研究正义问题。这一阵营的思想家包括亚当·斯密、马奎斯·德·孔多塞、杰米里·边沁、玛丽·沃尔斯通克拉夫特、卡尔·马克思、约翰·斯图尔特·密尔。尽管他们对正义的要求看法各异,进行社会比较的方式也各不相同,但他们都致力于对现实的或可能出现的社会进行比较,而非局限于先验地寻找完美公正的社会。关注现实的比较方法主要着眼于消除世界上明显的不正义现象。②森使用的研究正义问题的范式即是关注现实的比较方法。按照森的观点,正义理论应当包含判断标准以及实现方法,可以指导人们通过减少非正义来推动社会正义的实现。森认为当今的世界面临的问题,不是正义制度构建的缺失,而是急需解决现实存在的各种不正义现象,比如饥荒、贫困、种族屠杀等。我们没有必要就“何为完美正义社会”达成共识,只要赞同某些情形比另一些好或者善就可以消除明显的非正义情形。
(一)社会选择理论
关注社会现实的比较方法需要人们在公众理性的基础上就可能实现的各种选择的排序达成共识。这恰恰是社会选择理论擅长的领域。比较方法是社会选择理论的核心内容。该理论可以追溯到18世纪的孔多塞及其他法国数学家的著述。一般认为现代社会选择理论始于肯尼斯·阿罗的著作《社会选择与个体价值》(1951),阿罗在那本书中提出了社会选择理论中著名的不可能性定理。在最近的几十年里,社会选择理论已经成为一个非常活跃的研究领域,它致力于探索按照人们的价值和优先排序对社会选择进行评估的路径与方法。①社会选择理论在森的正义理论中占有十分重要的位置。
社会选择理论主要研究是否能够将个体偏好和决定集合成社会选择的问题。即分析社会选择的基本形态、个人偏好和社会选择之间的关系,以及集合的可行性与方法。社会理论的主要动机是避免各种社会安排的不稳定性和武断性,试图在最大程度上对所有个体偏好予以照顾。社会选择理论包含的内容有以下几个主题:①何种情况下,才能基于多数规则产生明晰的社会选择结果;②社会中的个体具有不同的个人偏好,个体间的不同选择必然会导致冲突,在这种情况下,如何判定社会整体的运作状况;③在面临基于诸多不同理由而产生的贫穷和困境时,如何判定社会整体的贫困程度;④如果承认个体偏好的合法性,那基本权利如何确定;⑤如何测定公共物品的社会价值。
在论述森如何运用社会选择理论解决现实中的选择排序问题之前,有必要简单地介绍一下孔多塞投票悖论和阿罗的不可能性定理。孔多赛投票悖论表明大多数人的投票能够引导不确定群体或“骑墙”派的偏好。投票者甲的偏好是:C1>C2>C3;投票者乙的偏好是:C2>C3>C1;投票者丙的偏好是:C3>C1>C2。②则最终的结果产生,三个选项的集体偏好为:C1>C2;C2>C3;C3>C1。个人偏好选择集合成社会选择后,形成了一个选项优于另一个选项,同时又不如这个选项的悖论。这个悖论完全基于经验性的感知,并没有严密数理的论证。
阿罗运用数学和逻辑的方法完成悖论的证明工作。阿罗提出了一条不可能性定理,它表明经常没有理性的手段能够把个人的偏好聚合成一个社会选择的表达。具体说来,在三个或三个以上的选择中给定一个选择,五个明显合理的直觉的条件在许多情境下不能同时获得:①如果社会偏好结果C1胜于结果C2,并且C2胜于C3,那么社会偏好C1超过偏好C2;②如果至少一个人偏好C1超过偏好C2,并且剩下的每个人同意或者漠不关心,那社会偏好C1超过偏好C2;③社会的偏好并不简单地等同于任何一个人的偏好;④如果选择C不在考虑之列,那C1是否优于C2不应依赖于它们与C3比较的结果;并且⑤单个的投票者可以任意排列有用的选择。①阿罗不可能性定理指出:多数原则的根本缺陷就是在实践中会导致循环投票。这里假设每个人均按照他自己的个体偏好进行投票。则从上述的投票结果为:大多数个体的偏好是C1>C2、C2>C3。根据逻辑推理,大多数人的偏好应是C1>C3。但结果却是大多数人的偏好为C3>C1。这意味着,如果遵循多数原则,这些备选方案中没有一个能够获得多数个体的赞同。总之,传递性打破了,并且由于投票者选择次序的不同,结果也各异。这意味着,如果遵循多数原则,这些备选方案中没有一个能够获得多数个体的赞同。个人的偏好选择无法通过多数规则集合成为社会选择。
(二)社会选择与正义
森在某种程度上成功地解决了孔多塞悖论和阿罗不可能性定理。森所提出的解决方案,简而言之是通过扩大讨论范畴和扩充信息量实现的。即当所有人都同意其中一项选择方案并非最佳的情况下,阿罗的不可能性定理就可以迎刃而解,这其中涉及大量的数学证明和逻辑推理。在此使用一个简化的例子作为说明,假定所有人均同意C1项选择方案并非最佳,甲的偏好由于同意“C1并非最佳”而C1和C2的顺序互换了一下,其余的皆不变。投票者对不同选择方案的偏好结果转化为:甲:C2>C1>C3;乙:C2>C3>C1;丙:C3>C1>C2。在三位投票者对C1和C2两种方案投票选择时,C2以两票(甲乙)比一票(丙)胜出(C2>C1);随后在对C1和C3以及C2和C3投票时,可以得到C3以两票(乙丙)比一票(甲)胜出(C3>C1);以及C2以两票(甲乙)比一票(丙)胜出(C2>C3)。这样,[C2>C3]→[C3>C1]→[C2>C1],投票悖论也就由此解决,C2备选项得到多数票而被遴选出。森把这个解决方案加以延伸和拓展,得出了解决投票悖论的三种选择模式:①所有人都同意其中一项选择方案并非最佳;②所有人都同意其中一项选择方案并非次佳;③所有人都同意其中一项选择方案并非最差。①森认为只要投票群体能够在上述三种模式中,选择一种达成共识,则投票悖论就不会出现。取而代之的结果是,基于多数规则投票选择可以得出惟一正解。森的解决方案维护了选举和投票这种基本的民主形式,将个人选择集合成为社会选择成为可能。
社会选择理论与正义理论之间有着紧密的关联。森从七个方面论述了它们之间的联系。第一,社会选择方法之于正义理论的最重要的贡献是它关注比较性评价,正义理论必须对现实的选择有所评价,而不是让人们沉溺于想象的不可信虚拟世界中。第二,社会选择理论认识到不可避免地存在多种相互竞争的原则,注意到不同原则之间存在持续冲突的可能性对于正义理论是十分重要的。第三,社会选择理论允许并有助于反思,它始终为重新评价和进一步观察留有余地。第四,社会选择理论允许一套完整的正义理论存在关于正义的不完整排序的可能性。正义理论必须容许固有的不完整性和暂时的不完整性的存在。第五,社会选择理论的正式结构是由一系列介乎于个体排序和优先性与社会结论之间的公理指引的,这一正式结构向各种各样的解释开放。社会选择理论关注如何在多种视角与优先性排序的基础上为社会选择提供总体判断。第六,社会选择理论强调精确的表述与推理,正义的实现需要公共讨论、协商、论证或辩论,清晰表述并严谨论证本身就是一种贡献。第七,社会选择重视公共推理在公共讨论中的作用。①社会选择理论是公共推理的框架,一旦证明社会选择理论与正义理论有着紧密的关联,公共推理也就成为关注社会现实的比较方法的恰当分析工具。
二、公共推理与协商民主
(一)公共推理
公共推理是指社会选择的过程,是一种理性的抉择形式和推理过程。公共推理对于正义非常重要。这种认识使我们把正义观念和民主实践联系起来,因为在当代政治哲学中,将民主视为协商式治理的观点获得了广泛的支持。广义的民主是政治参与、对话和公众互动。公共理性在民主实践中的关键作用将民主的所有主题与正义紧密联系起来。如果只有在公共推理的帮助下才能评价正义的要求,如果公共推理与民主的理念建设性地联系在一起,那么共享协商特征的正义与民主之间就存在密切的联系。②这个过程是在对制度进行比较和选择中实现的,而非进行整体制度建构中实现的。公共推理之于正义理论具有三个优势性特点。
第一,局部排序的应用实践优势。在价值多元社会中,由于宗教、知识、经济等各个方面的差异,对制度的各个方面进行“完全排序”是不可能的。完全排序的基础是信息的绝对充分。在现实中,信息其实是相对匮乏的。就立法这个过程来说,由于普通公民在政治理论、法律逻辑、法律语言等多方面的知识缺陷,根本无法对法律条文的形成起到关键作用。法律在适用的过程中,尚且需要专业法律人的解释和通俗化,何况在立法过程中。另外,法律的制定并不一定与社会当中的每一个个体都存在关联和关系。专业领域的法律法规,比如有关计算机和网络,只对于行业内部的人员,或是参与到行业当中的人有实效上的约束力。让所有公民都参与到制定中,显然不切合实际。
信息的完全充分性是不存在的,具体地说,在具有普遍性的制度选择过程中是不存在的。所以,信息的不充分导致人们无法对制度进行完全排序。不过,完全排序的要求只出现在制度整体建构中,而不出现在制度的比较选择中。在对制度进行比较和选取的过程,其所需要的信息量已经大为减少,而且局部排序对普通的社会大众更为重要,因为切切实实地关乎他们的生活。
第二,价值多元与最优选项的达成。价值多元是自由民主社会存在的普遍现象。社会当中的个人可以就生活的各个方面作出自由的选择:自由选择宗教、自由选择工作等。选择的不同会导致个人价值观的差异。而自由社会必须允许这种差异的存在。森认为个人选择具有优先性,也就是说个人具有某种程度的优势性地位。比如,个人的健康状态、个人的财富、个人的能力、社会关系网络等。罗尔斯在《正义论》中使用了“无知之幕”这个概念来遮蔽个人的优先性和优势地位。但是将个人偏好整合为集体选择的过程中,无法排除社会选择的优先性。即无知之幕可以在将个人的优势性地位排除,但是个人对特定的资源进行索取时,基于不同的理由会形成不同的选择。换句话说,在先验的建构过程中,可以在初始阶段利用无知之幕排除个人的优先性选择,从而构建出一个完美的制度,但在制度的运行过程中,个人的优势又将显现出来,无知之幕的初衷并没有得到实现,循环投票和投票悖论再次出现,最优选项无法达成。因此,无法在制度运行过程中达成最优选项。
公共推理的优势在于,它并没有先验地排除个人的优势性地位,同时也承认个人优先性在实践当中的存在。这是符合现实状况的理论思维。在制度运作的过程中,个人的优先性以对某种制度或资源的偏好索取显现出来,这时通过社会选择理论进行适当选取,商讨中的个体就上述的三个选项中的一个或几个达成一致,进而利用投票方式和多数原则得到最优选项。
第三,选择对象的改变与制度选择。罗尔斯的理论制度建构过程也是一种制度的选择过程。假设这个命题是正确的,罗尔斯的选择过程也是一个先验的选择过程,而不是对实际制度的选择过程。罗尔斯的正义理论创造了一个先验的世界,然后通过先验的基础来推导出先验的制度。所以,即使这个命题是正确的,制度选择的面向也是针对先验制度的,而不是现实存在的制度。①现实世界中存在诸多的非正义制度,如种族歧视、饥荒、贫困和恶法。先验选择无助于解决这些现实中存在的非正义。
由于采用了依托公共推理的比较方法,所以实现正义不再仅仅是对先验制度和规则体系的选择,而是对社会本身的选择。比如,种族歧视制度是明显非正义的,所以在制度选择时,可以有意识地将这个制度予以清除。基于种族歧视的制度必然导致一个不正义的社会,如果可以解决这个关键的非正义制度,也就意味着这个社会整体上向正义迈进。这样,就可以提升公共选择的明晰性。而这个过程是不以“完美正义”为前提的。所以对现实制度的选择,是对现实社会的选择,排除非正义的制度,也就排除了非正义的社会。社会正义不是一个乌托邦,而是现实的促进。
(二)协商民主
在森看来,民主不光是选举和投票,而是包括政治参与、对话和公众互动在内的协商式治理。森从古印度民主治理的政治实践中找到了协商民主的制度依据。古印度的佛教结集就是一个解决社会和宗教争端的公开协商组织。阿育王也曾试图规范并宣传早期的公共讨论规则,他曾在公元前3世纪印度帝国的首都巴特那主持了第三次也是最大的一次佛教结集。②古印度的民主实践拓展了民主的内涵和外延。民主不仅是投票和选择,政治参与、政治协商和公众互动都是民主的核心内容。广义民主观清楚地表明,民主不是西方思想的独有遗产。投票只是民主社会中公共理性运行方式的一部分。投票的有效性取决于许多条件,比如言论自由、信息公开和异议的自由。新闻审查、信息隔离、恐怖氛围、政治对手的压制、媒体缺乏独立性、基本公民权的缺乏都会影响选举的有效性和公众观点的表达。民主实际上是公众运用公共理性参与政治治理的实践。自由和独立的新闻媒体对于协商式民主非常重要。在一个有定期选择、反对党、基本言论自由和新闻自由的民主社会里,从来没有发生过严重的饥荒。协商民主有助于推动社会发展和提升社会福利。①民主的成功不在于拥有我们所能想象的最完美的制度,它取决于我们现实的行为模式以及政治和社会互动。民主政治的运行实践有力地支持了在追求正义的过程中应采用具体正义而不只是先验正义的思想主张。
在捍卫人类安全方面,协商民主也贡献良多。协商式民主也能预防暴力恐怖事件的发生或减低暴力恐怖事件的不利后果。包容性和互动式政治过程能够缓和宗派分裂主义思想的不利影响。只有通过怀有超越彼此界限的更广泛的价值观,才能消除宗派煽动行为的影响。对每个人包括宗教身份在内的多重身份的认识至关重要。例如,印度的印度教徒、穆斯林、锡克教徒、基督教徒不仅拥有共同的国籍,而且会有一些其他的共同身份。民主政治使得人们有机会去讨论这些非宗派的联系而非宗教分歧。2008年11月有穆斯林背景的恐怖主义分子在孟买进行袭击活动之后,之所以没有出现针对印度穆斯林的恐惧反应,在很大程度上是由于袭击之后穆斯林和非穆斯林都广泛参与了公共讨论。②森的这一观点对于我国解决愈演愈烈的新疆暴力恐怖事件颇具价值。近几年新疆维吾尔族恐怖主义分子发动的暴力恐怖活动意在制造恐怖氛围、挑起民族仇恨和分裂祖国。真实信息的披露和媒体报道的深入有助于消除民众针对恐怖分子的恐惧反应和心理阴影。维吾尔族和汉族都广泛参与的公开讨论、辩论和对话有助于人们更好地认识到每个人的多重身份,比如共同的国籍、地域、职业、语言和兴趣等。协商式民主能有效地防范新疆恐怖主义分子利用种族差异煽动维族对汉族的不满情绪,也有助于中国政府和民众更好地理解新疆维吾尔族群众的问题和困境。
森是一名来自发展中国家的学者,他对于发展中国家特别是亚洲国家面临的问题和现实中存在的不正义现象非常熟悉。他能够站在非西方中心主义的立场研究社会正义,并提出许多有助于消除发展中国家存在的不正义的切实可行的方案。从森的理论出发,立法民主化的基本内容应包括如下几个方面:通过立法程序完成制度筛选、在立法过程中扩大民主内容、在立法的过程中普遍使用协商的方法、扩大协商的范围和信息量、使用社会选择理论对立法草案进行讨论和表决。法治社会必然是一个能够将公民个人发展与社会发展协调起来的社会。立法民主化的意义就在于将这样一个专门化的程序过程纳入到公共商谈中,制定尊重个人需求同时又促进社会整体发展的法律。
三、自由、可行能力与正义的实质
森要建构的正义理论既不局限于制度的选择,也不局限于寻找理想的社会安排。现有的规章制度固然重要,但它们不能取代人们的生活、经验和现实的重要性,因为现实生活不仅是一种组织结构,还包括人们能够过上或不能过上的生活。正义的实现与社会现实和人们的现实生活息息相关。正义不可能对人们实际能过上的生活熟视无睹。正义理论应当以人类生活所面临的非正义作为关注的焦点。正如2500年前,年轻的释迦牟尼离开他的王室之家去寻找光明的时候,他被身边发生的死亡、疾病和残障景象深深震撼,他也为自己所遭遇的无知感到苦恼。佛祖释迦牟尼关注的就是人类社会明显的非正义,佛祖一生也在致力于消除人类的一切苦厄。森的具体正义论明显受到佛祖思想的影响和启发。既然正义理论聚焦于人类生活,那么如何评价人类生活便成为森的正义理论必须处理的一个问题。
(一)效用方法的局限
功利主义者用效用或幸福来评价人类生活。效用方法认为幸福是评价人类福利和优势的惟一重要因素,也是社会评价和制定公共政策的基础。在功利主义的代表人物边沁看来,“最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准,”①功利原理“按照看来势必增大或减少利益有关者之幸福的倾向,亦即促进或妨碍此种幸福的倾向,来赞成或非难任何一种行动。我说的是无论什么样的行动,因而不仅是私人的每项行动,而且是政府的每项措施。”②功利主义者用个人效用来代表个人福利,将效用等同于个人幸福,并忽视不同人之间福利和效用的分配不平等问题。他们依据幸福的总和来评价各种不同状态和政策的优劣。
森认为,当幸福没有被赋予压倒其他一切事物的重要性时,它可以被视为非常重要的人类功能,幸福视角阐释了人类生活的一个至关重要的部分。但是,幸福不可能是我们应予珍视的惟一事物,也不是我们衡量其他事物的惟一尺度。③以幸福或欲望的实现为基础的功利原则对那些长期遭受剥夺的人来讲是极不公平的。因为人具有极强的适应性和忍耐力,人的欲望也会随着环境的改变而进行相应的调整,从而能够忍受一些不利的境遇。比如,血汗工厂中长期受到剥削的工人,性别歧视社会中的女性,生活在医疗条件极为匮乏环境下的农民,在城市中教育权利得不到保障的农民工子弟。这些无助的受到剥夺弱势群体或许连改变现状的勇气都没有,他们只有根据自己觉得可能得到的事物来调整欲望和期盼。因此,对于极小的施舍,他们也会感到欣喜不已。他们偶尔才有的快乐也许减轻了精神上的压抑,却并未消除甚至没有明显减轻他们事实上遭受剥夺的状态。④
问题在于,个人的主观感受与真实的处境之间往往存在差距。一个人觉得自己快乐幸福,事实上他未必就快乐幸福。因为人的感受会蒙蔽他事实上遭受剥夺的状态,只有展开公共讨论才能让人对自己的真实处境有全面的认识。森用了一个有关健康与幸福的例子说明这个问题。森区分了基于病人自身感受的内在观点与基于专业医生和病理学家观察诊断的外部观点。内在观点将痛苦视为疾病的核心特征,而痛苦是一种自我感受,医疗从业者、经济学家以及成本收益研究者所依赖的经验材料在处理这个问题时没有太多的用武之地。但是,内在观点可能会受到病人知识和社会经验的严重限制。一个在疾病泛滥并且医疗设施匮乏的环境下长大的人或许认为某些临床上可预防的症状是正常的。对于疾病自我感受的分析需要放到社会背景下来考虑,也就是说要结合受教育水平、卫生设施状况,以及疾病和治疗的知识传播来考虑病人的自我感受。完全依赖病人的内在观点来评价卫生保健或医疗战略可能会产生严重的误导。健康感受与实际健康状况之间的不一致说明,运用主观评价方法判断人的福利状况具有明显的局限性。因此,基于幸福的效用方法绝不是认识社会正义问题的正确方法。①
(二)资源方法的局限
先验制度主义者用资源、收入或财富来评价人类生活。在罗尔斯的正义论中,基本善是一个非常重要的概念。他认为基本善应当包含以下基本内容:权利和自由;权利和机会;收入和财富;自尊的其他社会基础。②基本善本身并无价值,却在不同程度上有助于实现人类追求的价值目标,基本善是实现价值目标的工具,其中收入和财富是尤其重要的手段。虽然基本善是实现人类生活的价值目标的手段,但在罗尔斯的正义原则中却被视为判断分配平等的指标。森认为,让人过上满意生活的手段自身不是舒适生活的目的。资源、收入或财富不是人类所要追求的目的,只是实现其他事物的手段。收入或财富很难总是真实地反映人们所能享受的生活品质。我们不能因为一个残疾人拥有的收入比他身体健全的邻居多,就判断他具有更大的优势。身体有残疾的富人可能会比身体健全的穷人受到更多的限制。收入或财富的多寡并不足以证明一个人的优势。①
不同的人将资源、收入或财富转化为优质生活的机会是不同的。森以贫困的标准为例说明了这个问题。大多数国家都将贫困与低收入画上等号,只不过在不同的国家低收入的标准不一样,比如中国的贫困标准是人均纯收入1500元/年,印度的贫困标准约为人均每天消费1.2美元,约2715元/年。但是,收入与贫困之间的关系是可变的,它很大程度上取决于具体的人与其所处的自然与社会环境。很多因素会影响到人们将收入转化为优质的生活。森归纳了四类原因。第一,个体的生理差异。如,年龄、性别、所患疾病等方面完全不同的体质特征。所以在某一特定处境下的个体,所需要的补充也就完全不同。如术后的病人需要常人不必须的营养和照顾;行动不便的老年人需要额外的协助等。第二,环境的多样性。由于自然环境的不同,所导致的需求差异。比如高纬度地区气温相对寒冷,所以处于高纬度地区的个体就需要更多的衣物御寒。而在热带地区,这些衣物是完全多余的。第三,社会环境的差异。人们将收入、财富转化为生活需求的过程中受到社会环境的影响。比如,教育状况、治安状况、公共医疗条件、产品丰富程度等。第四,人际关系的差异。为获得同样的基本功能而需要的收入,也会因一个社区中业已形成的行为模式的不同而发生变化。比如,在富人区要做到体面地出现在公共场合可能会比在贫民区需要更好的服饰和更多的其他消费。造成剥夺的各种不利因素之间还可能产生重合,在认识贫困问题以及制定相应的公共政策时必须考虑这种情况。老龄、残疾或疾病都会削弱一个人赚钱的能力,也使得将收入转化为优质生活变得更加困难,因为老人、残疾人或病人可能需要更多的收入用于恢复行动或疾病康复。①
森还以残疾为例进一步论述了资源与人类生活的关系。在世界范围内,残疾人群的规模极为庞大,超过6亿人有某种形式的残疾。残疾人丧失或部分丧失赚钱的能力,也因残疾使他们将收入和资源转化为良好生活变得更加困难。森称前者为赚取障碍,后者为转化障碍。森引用了英国学者威伯克·库克莱思关于贫困问题的经验研究来说明转化障碍问题。根据库克莱思的发现,17.9%的贫困人口生活在收入处于贫困线以下的家庭中,在有残疾人的家庭中,贫困人口的比例达到23.1%。5个百分点的差距大致反映了与残疾和照顾残疾人所导致的收入障碍。在既有残疾人又收入处于贫困线以下的家庭中,贫困人口的比例上升至47.4%。这比总贫困人口的比例(17.9%)高出仅30个百分点。在这高出的30个百分点中,大约1/6可以归因于收入障碍,剩下的5/6都是转化障碍导致的,即需要更多的收入降低残疾带来的不利影响。面对残疾问题,先验制度主义者将视野局限在收入分配上,致力于降低残障的不利影响,以此建立一个绝对公正的社会。森认为先验制度主义的资源视角误解了残疾的本质。事实上,6亿残疾人中的大多数都是人为造成的,许多残疾造成的悲剧可以通过社会援助和公共干预来克服。②根据森的具体正义观,消灭明显的不正义远比建立绝对公平的社会重要。就残疾问题而言,与其降低残疾的不利影响,不如事前预防和减轻残疾。
(三)以自由为基础的可行能力
森抛弃了功利主义者的效用方法和先验制度主义者的资源方法,森采用的是以自由为基础的可行能力(capability)方法。在评价个人的优势和生活质量时,应该将关注的焦点着眼于人们实际上能够得到什么和在不同的生活方式之间选择的自由,即人们实际拥有的可行能力。“一个人的可行能力指的是此人有可能实现的、各种可能的功能性活动的组合。可行能力因而是一种自由,是实现各种可能的功能性活动组合的实质自由,或者不那么正式地说,就是实现各种不同生活方式的自由。”①比如,一个患有肥胖症的富人必须节食,但就摄取营养和事物方面,其实现的功能性活动也许与一个由于贫困而无法取得食物的人相等,但两者的可行能力并不相同,因为富人可以选择得到丰富的食物,穷人则无法获得。在森的正义理论中,可行能力成为衡量社会现实是否正义的重要标准。他认为,“如果以人们实际拥有的可行能力而不是其效用或幸福来衡量社会现实,那将会带出一些很重要的理论起点。我们将会注意到人类生活包括人们享有的实质自由,而不仅仅只是人们最终拥有的愉悦与效用。也会注意到自由的另一个重要内涵:自由让我们对自己的所作所为负责。”②
森从自由的机会和过程两个方面阐释了自由的价值。更多的自由给我们更多的机会去追求我们珍视的价值目标,这是自由的机会方面。它让我们有能力去决定过我们想过的生活,朝向我们想要实现的目的前进。此外,我们或许会强调选择本身的过程的重要性,例如,我们不想因为别人的压迫而被迫处于某种状态,这是自由的过程方面。森举了一个例子说明自由的机会与过程两个方面的差别。金姆打算星期天待在家里不出门做任何事情。如果他真的按他的想法去做,我们可以称其为“情境A”。但事与愿违,几个凶恶的强盗闯进他家,打乱了金姆的生活,他们将他拖出去丢到水沟里。这种可怕的令人发指的情况可称之为“情境B”。而在第三种情况“情境C”里,强盗警告金姆不得出门,并且威胁他说,如果他不听话,会受到严厉的惩罚。金姆的自由在情境B中受到严重的影响,他不能做他想做的事(待在家里),并且失去了自己做出决定的自由。因此,金姆的自由在机会(他的机会严重削减)和过程方面(他不能依照自己的想法作决定)都受到了侵犯。在情境C中,金姆自由的过程方面显然受到影响,即使他在被胁迫的情况下做了他想要做的,但那也不是他的选择,他此时别无选择,否则会受到严厉的惩罚。问题有趣的地方在于金姆的自由的机会方面。既然在情境A和情境C中,他都做了相同的事情,无论是否受到胁迫,我们能说他的机会在两个情境中都一样吗?森的答案是否定的。如果我们仅仅从人们最终是否做了他们在不受限制情况下会选择做的事情这一角度,来判断人们所享有的机会,那么情境A和C之间就没有差别。但这种关于机会的狭隘理解是不充分的。这种理解只注意到最终的结果,而忽视了结果产生的过程。森认为,理解机会这个概念的时候应该注意到实现最终结果的方法(例如,是通过自己的选择,还是受其他人的命令)。按照这一种理解,金姆的自由的机会方面在情境C中显然受到破坏,因为他是被强制待在家里,他没有任何其他选择。相反,在情境A中,金姆有机会考虑各种可行的方案,然后按照自己的意愿来选择待在家里,而在情境C中他显然没有这种自由。①
可行能力关注的焦点是人们实际拥有的做他所珍视的事情的自由,即人们能自由地决定自己想要什么、珍视什么和最终决定选择什么。可以看出,森提出的是一种实质自由观。森同时澄清了关于可行能力方法的可能误解。他提出的可行能力方法在判断和比较个体整体优势时指向的是一个信息焦点,但其自身并不就如何使用该信息提出任何具体的方案。可行能力方法着眼于个人优势的信息,并且根据机会来判断这种优势,而不是组织一个社会的具体设计。另外,可行能力视角不可避免地要面对我们的生活和事务的种种不同层面,可行能力是各种功能的组合的能力。我们可以根据自己有理由珍视的事物,对这些功能进行比较和判断。②可行能力方法着眼于人类的现实生活,而不单单是金钱和商品等生活的手段。这有助于改变以手段为导向的评价方法。因而,以自由为基础的可行能力方法优越于以效用和资源为基础的评价方法。
结语
森的正义论的最大优势在于它面向人民、面向现实、面向生活、面向全球,是一种致力于解决具体的不正义问题的正义理论。森认为当今的世界面临的问题,不是正义制度构建的缺失,而是急需解决现实存在的各种不正义现象。我们没有必要就“何为完美正义社会”达成共识,只要赞同某些情形比另一些好或者善就可以消除明显的非正义情形。他运用比较方法关注各种社会现实,考察人们实际能够过上的生活。正义的实现与社会现实和人们的现实生活息息相关。正义不可能对人们实际能过上的生活熟视无睹。正义理论应当以人类生活所面临的非正义作为关注的焦点。在评价人类生活时,应该将关注的焦点着眼于人们实际上能够得到什么和在不同的生活方式之间选择的自由,即人们实际拥有的可行能力。森的正义论致力于以看得见的方式推动正义和消除明显的不正义。
森的正义理念的转变可以推而广之,应用于法治概念。法治概念也可区分为先验法治与具体法治。西方自由主义法律理论家富勒、哈耶克、拉兹和菲尼斯等人提出的法治观属于抽象的、先验的、完美的理想模式,此外我们经常用先验的法治模式当作中国法治建设的标准,以此来评价中国的法治状况,得出的结论是中国的法治还很糟糕。森的正义理念给了我们许多的启示。森提出的公共推理和社会选择方法有助于我们切切实实地消除法治中国建设过程中出现的具体问题和困难。森的公共推理和协商民主理论对如何提升中国立法民主化水平贡献良多。森的正义论大量汲取了非西方世界(特别是印度)的思想资源。他举的许多例子也来自于印度。中国的法治建设也可以从我国传统文化中找到丰富的思想资源。如果将中国古代思想家提出来的“仁”“义”“礼”“智”“信”等概念范畴具体化为可操作的制度安排并内化为民众的生活方式,那么它们将能创造性地转化为中国法治建设思想和制度资源。法治中国建设应立足于中国的传统文化、社会现实、政治体制和中国人的生活方式,从消除解决法治进程中出现的点点滴滴的问题着手,进而总结、提炼出切合中国国情的法治模式,这是森的正义理念给法治中国建设的一些启示。
注释
①[美]布赖恩·比克斯:《法理学:理论与语境》,邱昭继译,103页,北京,法律出版社,2008。
①[印度]阿马蒂亚·森:《正义的理念》.王磊、李航译,刘民权校,中文版序4页,北京,中国人民大学出版社,2012。
②王磊和李航先生将“niti”和“nyaya”这两个词分别译为“正义”和“正理”,见[印度]阿马蒂亚·森:《正义的理念》,16页。林宏涛先生将这两个词分别译为“礼”和“正理”,见阿马蒂亚·沈恩:《正义的理念》,林宏涛译,53页,台北,商周出版社,2013。“niti”和“nyaya”这两个词在古梵文中都有正义的意思,无论是翻译为“正义”和“正理”抑或“礼”和“正理”都无法很好地区分这两个词的差异。在森的著作中,“niti”是指“着眼于安排”的正义观,而“nyaya”是指“着眼于现实”的正义观。我们认为,将这两个词分别意译为“先验正义”和“具体正义”更符合其本义和森的用法。
①Amartya Sen,The Idea of Justice,London:Allen Lane,2009,p.20.中译本见[印度]阿马蒂亚·森:《正义的理念》.王磊、李航译.16~17页,北京,中国人民大学出版社,2012;又见[印度]阿马蒂亚·沈恩:《正义的理念》,林宏涛译,53页,台北,商周出版社。2013。文本所引用的阿马蒂亚·森《正义的理念》中的观点都来自他的英文原著,但在引用的过程中参阅了两个中译本的译文,在此特别说明。
②[印度]阿马蒂亚·森:《正义的理念》,封底。
③同上。
④John Gardner,"The Idea of Justice"in 5 Journal of Law,Philosophy,and Culture,2011.
①Cesar Arjona,Arif A.Jamal,Carrie Menkel-Meadow,Victor V.Ramraj,Francisco Satiro,"Senses of Sen:Reflections on Amartya Sen's Ideasof Justice",8/1 International Journal of Law in Context,2012,pp.155—178.
②Amartya Sen,The Idea of Justice,p.7.
①Amartya Sen,The Idea of Justice,p.17.
②[美]布赖恩·H.比克斯:《牛津法律理论词典》,邱昭继等译,42页,北京,法律出版社,2007。
①[美]布赖恩·H.比克斯:《牛津法律理论词典》,邱昭继等译,10~11页,北京,法律出版社,2007。
①[印度]阿马蒂亚·森:《集体选择与社会福利》.胡的的、胡毓达译。179~181页。上海,上海科学技术出版社,2004。
①Amartya Sen,The Idea of Justice,pp.106—110.
②Ibid.,pp.324~326.
①Amartya Sen.The Idea of Justice,pp.11~12.
②Ibid.,pp.330~331.
①Amartya Sen,The Idea of Justice,pp.342—351.
②Ibid.,pp.352—354.
①[英]边沁:《政府片论》,沈叔平译,92页,北京,商务印书馆,1995。
②[英]边沁:《道德与立法原理导论》,时殷弘译.58页,北京.商务印书馆,2000。
③Amartya Sen,The Idea of Justice,p.276.
④Ibid.,pp.282-284.
①Amartya Sen,The Idea of Justice,pp.284~286.
②[美]罗尔斯:《正义论》,何怀宏等译.58页,北京,中国社会科学出版社,1988。
①Amartya Sen,The Idea of Justice,pp.253~254.
①Amartya Sen,The Idea of Justice,p.255.
②Amartya Sen,The Idea of Justice,pp.258~260.
①Amartya Sen,Development As Freedom,New York:Alfred AKnopf Inc,1999,p.75.
②Amartya Sen,The Idea of Justice,p.19.
①Amartya Sen,The Idea of Justice,pp.228~230.
②Ibid.,pp.232~234.
编辑：吴魁